导语
自新型冠状病毒引发的肺炎疫情（下称“新冠疫情”）爆发以来，受疫情影响的各个国家和地区均采取了不同程度的防控措施，国际领域的货物买卖、物流运输、劳务服务等行业遭受到了不同程度的停摆和重创。在此情形下，国内外企业在国际商事合同义务项下的履行不能时有发生。因新冠疫情而导致的合同履行不能这一情形是否构成不可抗力，已然成为国内外诸多企业关注的焦点。本文将以新冠疫情为出发点，立足于国际商事合同，在英国法和《联合国国际货物销售合同公约》（下称CISG）的视角下，对不可抗力制度进行分析和探讨。
一、 不可抗力的概念
一般认为，不可抗力制度滥觞于古罗马法，由古罗马法中的“事变”这一法律概念演变而来。大陆法系国家深受古罗马法的影响，在很大程度上继承了古罗马法中有关不可抗力的规定，如法国直接在民法典中规定了不可抗力规则。英美法早期奉行契约神圣原则（sanctity of contract）和契约必守原则（pacta sunt servanda），主张严格的合同责任。但伴随着海上贸易的发展，英美法系国家不断突破传统规则，通过一系列的判例逐步催生并发展起了“合同受挫” （亦称“合同落空”）制度，以解决不可抗力事件所导致的合同履行不能、履行不现实、目的落空等情况。在英美法中，不可抗力的制度功能由合同受挫制度承担。
通常来说，不可抗力作为一种免责事由，指的是当事人在合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。自然现象包括但不限于台风、地震、洪水、海啸等；社会现象包括但不限于战争、罢工、骚乱、政府征收与征用等。
二、 英国法——合同受挫制度
（一）合同受挫制度概述
一般认为，英国的合同受挫制度诞生于1863年泰勒诉考德威尔（Taylor v Caldwell）一案。在此案中，原告泰勒准备在几个特定的日子举办音乐会和招待活动，便以每天100英镑的价格租用被告考德威尔的音乐厅。1861年6月11日，在第一场音乐会开始前一周，音乐厅被烧为平地，原告与被告均无过错。原告泰勒对考德威尔提起诉讼，认为被告考德威尔未能成功将音乐厅出租给他，有违合同。
按照传统的“契约必守”原则，被告不能履行合同中交付音乐厅的义务，即须承担违约赔偿责任。但是，审理该案的法官布莱克本（Blackburn）认为，双方当事人在本案中虽没有进行明示，却默认了一个基本条件，即合同项下的音乐厅在交付使用之前须持续存在。只有这个基本条件存在，当事人才会订立起初的合同。布莱克本在判决中甚至引用了罗马法上的“特定物之债”理论，认为本案中的音乐厅被毁，就类似于古罗马时期的奴隶在交付前死亡的情形。在特定物被毁、灭失的情况下，合同中的基本条件被意外事件“打破”了，当事人应当可以获得豁免，无须承担赔偿责任。法院最终驳回了原告的诉讼请求。
在合同受挫制度确立后的一百多年里，合同受挫的适用范围不断扩张。英国法逐步开始接受，合同从缔结之日起应当受到尊重，但合同签订以后意外事件的发生使得履行合同变得不可能或不现实时，合同责任可以被否定和免除。
(二) 合同受挫的类型化分析
一般来说，触发合同受挫通常须满足以下法律要件：第一，意外事件的发生须在合同订立之后；第二，意外事件的发生不是由于任何一方当事人的过错；第三，意外事件是导致合同无法履行，或履行不现实，或合同违法，或继续履行合同会造成不公平的原因；第四，意外事件是无法预料且无法避免的。
根据英国过往的判例，常见的合同受挫有以下几种类型：
- 履行不能。履行不能指的是合同履行不再具备客观可能性，例如标的物灭失或被征用、提供服务的人患病或死亡、罢工等。在1867年斯塔布诉豪利威尔公司案中，因合同所约定的提供服务的人死亡，导致合同无法履行。在 1876年豪威尔诉库普兰德案中，合同约定买卖指定地块所产的土豆， 但该地块减产，致使卖方无法提供约定数量的土豆。在1982年先锋公司诉 BTP公司一案中，由于装货港工人罢工，船舶无法装货，致使当事人无法按照约定如期履行全部合同义务。上述合同受挫情形均得到法院认可。
- 履行不现实。履行不现实是指意外事件并非导致合同的绝对履行不能，但却使履行一方承担高昂费用或极高时间成本，典型因素如价格急剧变化、费用上涨、农作物欠收等。英国法并未对“不现实”作出明确界定，而且其本身就是一个意思含糊且具有相对性的概念。因此，履行不现实较之履行不能，有较大的不确定性。在英国，履行不现实被认定为合同受挫是受到严格限制的，只有在环境变化极为剧烈或增加的负担难以接受时，履行不现实才能成立。
- 合同目的落空。在某些情况下，尽管合同履行存在可能，但若履行合同在根本上偏离了所有当事人的预期，致使当事人订立合同的目的落空，亦会导致合同受挫。在著名的1903年加冕案（Krell v Henry）中，原告租用被告的房间以观看爱德华七世的加冕仪式，但合同订立之后，加冕仪式却因故取消。法院认为该事实构成合同受挫，因为合同双方均了解租用房间的目的是为了观看加冕仪式，这是合同订立的基础，仪式取消使得合同根本目的受挫。
- 法律变化导致合同履行违法。在Denny, Mott & Dickinson Ltd v James B Fraser & Co Ltd一案中，当事人于1929年签订合同，1939年出台的《木材订单管制》（《ControlofTimberOrder》）的相关规定使得该交易违法，法院裁定合同受挫。在受挫制度中纳入随后违法性这一要素是相对合理的，因为法律天然具备滞后性，而这种滞后性风险完全由商事主体来承担，显然是不合适的。
(三) 合同受挫的法律后果
对于普通法下合同受挫的法律后果,西蒙（Simon）法官曾作过简洁的论述:“当法律意义上的受挫发生时,它不仅给一方当事人对于他方提起诉讼提供了抗辩的理由,而且消灭了合同本身,并自动地解除了双方当事人的责任。”
一般来说，在英国法规则下, 适用合同受挫通常会产生如下法律效果：第一, 原合同自动解除,无须当事人明示或默示的通知；第二, 免除当事人进一步履行合同的义务；第三, 合同解除后,一方当事人己支付的款项或费用,可要求返还；第四, 法院一般无权调整合同或者使合同继续有效。
事实上，英国法并不存在类似于大陆法系制度意义上的“不可抗力”概念。这意味着，在适用英国法的商事合同中，普遍意义上的“不可抗力”规则不会自动适用，英国合同受挫制度承担了不可抗力规则的功能。此外，在适用英国法的商事合同实践中，大多数当事人会在合同中签订不可抗力条款（force majeure clause），由此，合同履行在面对不可控的意外因素时，便具备了不可抗力条款和合同受挫制度的双重保障。在二者的位阶上，如果不可抗力条款的约定完整明确，则在发生不可抗力事件的情况下，法院通常会适用不可抗力条款的规定来确定双方当事人的权利义务；如果约定不够完整明确，则法院很可能会适用合同受挫理论，从而使得不可抗力条款无法发挥应有的作用。
三、 CISG——第79条免责条款
(一) CISG第79条——相关条文
与英国法类似，CISG全文并不存在有关“不可抗力”的法律术语或概念，而是于公约第79条创设了“障碍”这一术语，具体条文如下：
（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：
（a）他按照上一款的规定应免除责任，和
（b）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。
（3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。
（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
（5）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。
(二) CISG第79条——免责的构成要件 - 不可控制
CISG所规定的“障碍”，必须是不可控制的、超出当事人控制范围的，即“障碍”是客观的，当事人的个人行为不对障碍的发生产生任何影响。若当事人可以通过其个人行为，例如充分的准备、合理的安排、充分的检查等避免该障碍，则豁免条款将不适用。一般来说，员工的行为、财务状况以及与供应商的关系等通常都在商事主体的控制范围内。
此外，“控制范围”的标准应以案件事实为依据。毕竟，不同当事人的“控制能力”可能是不同的。对于同样的障碍，有些人或许能够轻易地处理，有些人或许不具备应对的能力。因此，对于不同情形，“不可控性”的标准应该是不同的，法院通常有自由裁量权决定障碍是否不可控制。
在1995年的俄罗斯化工产品（Chemical Products [Russia March 16, 1995]）一案中，卖方未能按时交货，买方从第三方购买了货物并要求卖方赔偿损失，包括原合同和与第三方签订的新合同之间的差价。卖方辩称，制造商难以向其供应产品这一情况，已经超出了其自身的控制范围，但这一辩解并未得到法院的支持。法院认为，卖方应该承担来自货物制造商或供应商的商业风险，因为卖方是市场上的专家，应当具备预测与预防此类风险的能力。 - 不可预见
CISG所规定的“障碍”，必须是当事人在缔约时所不能预见的。《联合国国际货物销售合同公约草案评论》指出，不可预见性或许是最难证明的因素， 因为所有影响合同履行的障碍在一定程度上都是可以预测的。这些障碍，如飓风、洪水、政治限制战争等，都在过去发生过，而且很可能再次发生。
根据CISG第8条规定，如果当事人的陈述不能根据其意旨进行解释，则应根据“通情达理的人”的理解进行解释。CISG创设了“通情达理的人”这一概念，根据体系解释的方法，第79条的“不可预见性”亦应该参照一个“通情达理的人”、“理性人“的标准。在同一情况下，当一个“理性人”无法考虑某个障碍时，该障碍便可满足”不可预测性“这一要求。“理性人”标准将同一情况下理性第三方的预见能力作为客观标准，而不是采用当事人自身预见能力的主观标准。Yasutoshi Ishida认为：“The rational third person should be the middle state between the stubborn pessimist who foresees all disasters and the excessive optimist who cannot foresee any disasters.”即理性的第三人应该是介于能预见一切灾难的固执的悲观主义者和不能预见任何灾难的过度的乐观主义者之间的中间状态。
关于“不可预见性”， 另一个重要问题便是“考虑障碍的时间”。第79条采用“合同订立时”这一表述，即合理预测应以订立合同时的情况为依据。在国际商会第7197/1992号案件中，买方未能按照约定准时开立支付货款的信用证，其所持理由为政府的外债限额。法院认为，外债政策在买方签订合同时就已宣布，买方应当考虑这一政策对信用证开立的影响。当可能导致障碍的事件或情形在缔约时已经发生或存在，该障碍必然不能符合“不可预见性”这一条件。 - 不可避免或克服
除不可控性和不可预见性以外，第三个要件便是当事人必须“不可避免或克服”该障碍及其结果。“避免”指的是障碍未发生时，履行一方当事人须采取一切必要的措施防止障碍的出现，例如防止火灾等一般性事故的发生；“克服”指的是当障碍已经发生时，履行一方当事人须采取一切必要的措施来排除障碍及其后果，例如火灾发生后须尽力去扑灭火。因此，负有履约义务的一方只有尽其最大的能力，积极采取适当的措施后仍不能避免障碍及其后果时才能符合免责条件，而不能等待事件的发生作为其不履行义务的辩护。
在1997年的德国番茄浓缩液 （Tomato Concentrate [Germany July 04, 1997]）一案中，卖方只交付了1车的番茄浓缩液，这与合同中20车的交货不符。法院认为，这场未预见到和不可控的大雨确实减少了番茄的产量，提高了番茄的价格，但并未使番茄全部枯萎。减少的产量和提高的价格可以被卖方克服，卖方仍然能够履行合同。因此，不能依据CISG第79条免除卖方履行其义务的责任，不可控性和不可预见性并不足以援引CISG第79条。
(三) CISG第79条——免责的法律后果
根据CISG第79条第5款＂本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利＂， 不履约方在符合障碍条件下可免除的责任仅为损害赔偿责任，包括因障碍所造成的直接损害和间接损害。当事人仍有权采取公约规定的其他任何补救措施，如减低价格 (公约50条)、实际履行(公约第46条和第62条) 、宣告合同无效(第49条和第64条) 等。
对于减低价格，应结合实际交付货物在交货时的价值与约定交付货物在合同订立时的价值来进行计算；对于实际履行，在永久性障碍的情况下，对方当事人要求遭遇障碍一方实际履行合同并不具备实际意义。这里的实际履行一般是针对临时性障碍而言的，即当障碍结束之后恢复实际履行；对于宣告合同无效，只有在履行方构成根本违约或履行方在一个额外的时间点仍不履行时，才可能宣告合同无效。
四、 新冠疫情的法律适用
(一) 英国法与新冠疫情
新冠疫情在英国法之下是否构成合同受挫，应当具体情况具体分析，而不能一褱而论将新冠疫情视为或者不视为合同受挫的诱因。在合同受挫的时间要件（订立合同之后）及意外性要件（无法预见和避免）上，对于新冠疫情之前所订立的合同，较为容易认定。但是，在履行不能等实质性要件上，认定较为复杂和困难。即使合同性质与合同内容极其近似的两份合同，在认定是否构成合同受挫时也可能出现不同的结果，因为不同商事主体的履行能力、承担履行后果的能力等均是有差别的。
笔者认为，新型疫情本身可能不会被认定为合同受挫事件，但因新型冠状疫情所导致的一些政府强制措施，如禁止商店营业、·交通管制、禁止运输，或者因新冠疫情而导致的公司解散，以及由其导致的演出、赛事、会务取消等，则可能被认定为合同受挫事件。
此外，若合同中存在完整明确的不可抗力条款（force majeure clause），则可直接适用不可抗力条款。在英语语境下，与传染病（Infectious or Contagious Diseases）相关的英文术语主要有三个：（1）Epidemics：流行病，指的是传播范围限于某一个国家或区域的传染病，如2014年影响利比里亚及附近区域的埃博拉病毒；（2）Pandemics：疫病，指的是影响全球的传染病，如2009年爆发于墨西哥并影响全球的猪流感（H5N1）；（3）Plague，瘟疫，主要是指鼠疫，即黑死病。目前来看，新冠疫情应属于pandemics ，至少属于epidemics。但无论如何，新冠肺炎疫情肯定属于infectious or contagious disease的范畴。若不可抗力条款中约定的事件包括“pandemics”、“epidemics”以及“government decrees”(“政府法令”)等，则新冠疫情很可能构成合同项下所约定的“不可抗力”事件。
(二) CISG与新冠疫情
在CISG适用问题上，首先应关注合同中关于法律适用的约定，一般分为以下3种情况： - 合同中约定了适用法律的，则该法律优先适用。如果合同当事人所在国为CISG的缔约国，即使明确约定适用法律，CISG也会自动优先适用。CISG没有规定的内容，适用合同中所约定的适用法律；
- 合同中没有约定适用法律的，如果合同当事人所在国为CISG的缔约国，则CISG应当自动适用；
- 合同中当事人明确排除适用CISG的，则CISG不能适用。
结合前文对CISG第79条规则的阐述，若合同当事人因新冠疫情未能完成合同履行并选择适用该条款，应须满足如下条件： - 履约方在订立合同时不知晓，或者无法根据订立合同时的客观条件预期新冠疫情的发生；
- 发生疫情后，政府发布或采取的各种防控措施，包括限制人员和车辆的通行、延迟或限制企业复工等，对履约方继续履行合同义务构成障碍；
- 由疫情所导致的各项障碍，履约方无法通过自身的合理措施控制、避免、解决或克服；
- 履约方应当将疫情及导致可能无法履行合同的具体情况及时通知对方。
此外，根据CISG第79条第2款的规定，如果由于一方当事人所雇佣的履行合同的第三人不履行其义务，导致该方当事人未能履行合同义务，只有在该方当事人以及该第三人均满足第79条第1款规定的情况下，该方当事人的责任才可免除。在第三人要素免责这一问题上，CISG所采用的是双重适用标准，适用标准较高。
结语
无论是根据英国的合同受挫制度，还是根据选择适用英国法的商事合同中的不可抗力条款，还是根据CISG第79条的免责条款，新冠疫情在不同的商事情形下，均可能受到性质迥异的法律认定。对于国内外的商事主体而言，学习掌握相关法律制度，明确细化合同中的不可抗力约定，收集固化相关法律证据，才是降低商事风险的最佳选择。