实际施工人法律定位探析

内容提要：实际施工人这一概念早在十年前最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已出现，但法学界尚未对实际施工人概念的内涵及法律定位进行科学界定。本文通过对实际施工人法律定位问题进行探析，试图廓清这一概念的内涵及适用范围，为正确理解、恰当适用《解释》关于实际施工人的规定，进而为完善和丰富契约第三人理论及制度提供一定的研究线索。
关键词：实际施工人 法律定位
问题的提出
最高人民法院出台的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》） 提出实际施工人的概念，并赋予其提起诉讼的权利。但法律理论对实际施工人基本法律范畴的研究相对滞后。实践中个别人钻法律规定不严密的空子，滥用实际施工人之诉讼权利，恶意损害承包人、发包人利益。而个别司法人员对实际施工人法律定位的认识混乱，也一定程度上造成司法不公乱象。因此，对实际施工人基本法律范畴的研究亟需加强。
一、实际施工人的涵义
关于“实际施工人”，最高人民法院负责人在公布该《解释》时的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：“‘施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《合同法》中的‘施工人’是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了‘实际施工人’的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。最高人民法院冯小光法官认为：“‘实际施工人’的表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。”
综合上述观点，我们试对实际施工人概念作如下概括：实际施工人是指建设工程施工承包合同当事人以外的，与合同的订立和履行存在某种利害关系的施工主体。这一定义的特征为：
（一）游离于建设工程施工合同当事人以外的人
实际施工人不是建设工程施工合同当事人，而是游离于建设工程施工合同以外的第三人，这是判断是否为实际施工人的重要的外部特征。即从外观上看，建设工程施工合同当事人为发包人和承包人双方，实际施工人置身合同之外。从内部看，实际施工人与合同一方或两方当事人发生一定的法律联系，这种法律联系通常以转包、违法分包，无施工资质借用施工资质与分包方订立合同的形式出现。
（二）与合同的订立和履行存在某种利害关系
没有利害关系则不可能成为实际施工人。实际施工人仅是表面上游离于建设工程施工合同当事人之外，但实际上其并非完全置身于事外。在合同订立与履行中，实际施工人有独立的工程施工意思，这里所说的“独立”是对如何完成合同义务而言的，强调的是在与整个工程协调进行的前提下履行合同的自主决定权。只有完成了合同范围内的工程项目，且质量合格，他才可能得到合同约定的劳务分包款、工程价款。因此，合同的订立和履行与实际施工人具有某种利害关系。而一般农民工获取劳务、劳动报酬，则与建设工程施工合同的订立与履行无关。
（三）实际施工人必须是实际从事施工的主体
施工人称谓前冠以“实际”二字，是为了与《合同法》意义上的施工人概念区别开来。建设工程施工承包合同中无论总承包人、承包人，还是专业工程分包人、劳务作业的分包人，法律上统称为“施工人”。只有在该合同当事人之外，实际从事了该合同项下施工的主体才属于实际施工人。施工主体这一特征，将实际施工人与建设工程合同之外的其他法律主体区别开来。如为建设工程施工承包合同提供钢材、水泥等建筑材料的供应商，提供工程勘察、设计的服务商等。
在对实际施工人的涵义进行理论抽象概括的同时，还必须看到，实际施工人所处的法律关系体系是复杂多变的，实际施工人的概念不是绝对的，而是具有相对性。同一建设工程施工合同，由于层层分包，相对于主合同而言，可能存在多种相互依存的法律关系，在这个法律关系体系中，实际从事施工的人就是相对的。如，一个没有资质的包工头以《项目承包合同》形式，挂靠于有资质的施工单位名下，以施工单位名义与发包人订立合同后，又以施工单位名义与有资质的劳务单位订立《劳务分包合同》，该劳务单位又以类似《项目承包协议》的形式将劳务分包合同内容“分包”给另一无资质的包工头组织施工。在这种多重法律关系体系内，第一个包工头相对于主合同发包人及承包人而言，也是实际施工人。
二、实际施工人的表现形式
实际施工人往往是“隐身于”合同之外的，以隐名第三人的身份与合同一方或双方当事人发生法律联系，并参与到工程施工中。其表现形式通常有：
（一）借用资质或“挂靠”
由于实际施工人往往不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
（二）非法转包
即承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他施工主体（实际施工人）承包的行为。
（三）违法分包
根据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。在违法分包的法律关系中，违法分包人是实际施工人的通常表现形式之一。
（四）内部承包（或职务代理人）
有资质的建筑企业对外签订施工承包合同后，再以承包人名义出具委托书给某包工头，由其担任项目部经理，实际承接施工工程，通常承包人还与该项目部经理签订《内部承包合同》或《经济责任合同》，明确全部经营风险由该项目经理承担。这种形式实质仍属于借用资质或挂靠行为，这种“内部承包人”（或职务代理人）也属于实际施工人。
三、实际施工人的法律定位
由实际施工人的涵义可推出，实际施工人不是合同当事人，而是合同第三人。《解释》第二十六条赋予实际施工人直接起诉发包人、转包人、分包人主张工程款的权利，同时《解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。这些规定并不意味着法律赋予了实际施工人以合同当事人的地位及权利义务。
有种观点认为，既然实际施工人不是合同当事人，其直接起诉合同一方或双方当事人，与合同相对性原则相冲突。对此，考察一下各国合同立法对合同相对性原则的改革过程，以及契约第三人理论及法律制度发展演进历程，即可看到，合同相对性原则这一古老的债法“法锁”，早已被“思想及活的力量”打开。契约相对性仍然是契约的一个最基本特征，缔结合约的双方当事人在合同中依然享有最大的权利，但是，在承认合同当事人在合同中享有的相对性权利之外，基于当事人权利延伸之意思，或基于社会公共政策利益共享之需要，给予第三人以必要的权利，可能取得更好的社会效果。信托、保险、利他契约的出现即是例证。故此，合同相对性原则当然也不应成为实际施工人直接行使权利的法律障碍。
合同第三人在法律上的表现形态多种多样，有学者将合同第三人归纳为五种类型（张广兴《债法总论》），但实际施工人均不在其中。
（1）合同内容涉及的第三人。这类合同主要是利他契约，即合同双方当事人约定向第三人给付，如人身保险合同的受益人、责任保险的第三人等。
（2）合同履行中的第三人。即指合同履行中涉及的双方当事人以外的、在一定程度上享有合同权利或承担合同义务的人。我国《合同法》第六十四条、六十五条规定两种涉及履行中第三人的情形：一是当事人约定由第三人向债权人履行；二是当事人约定由债务人向第三人履行。须注意的是，第三人在合同中享受的权利和受到的约束相对较弱，第三人代为履行中，其仅为履行主体，履行后果仍由债务人负责；向第三人履行的合同中，第三人并没有直接的诉权，而是通过债权人间接地得到保护。
（3）合同权利义务转移时的第三人。即合同权利人或义务人将合同权利义务移转给第三人，第三人取代原合同权利人或义务人成为新的权利人或义务人。
（4）合同保全中的第三人。在债务人与第三人实施一定的行为致使债务人用来承担责任的财产减少或不增加，从而使债权人的债权难以实现时，法律为保护债权人的债权，允许债权人享有并行使撤销权和代位权。这两种权利的行使都涉及债的关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。
（5）合同侵权中第三人。主要包括两种情况：一是因合同行为其权益受到侵害的第三人，为权利第三人；二是侵害债权的第三人，为责任第三人。
实际施工人的地位与合同履行中的第三人情形相似，但又不同。如果将实际施工人定位为合同履行中的第三人，则依照《合同法》规定，在债务人不向第三人履行情况下，第三人只能通过债权人间接行使权利，不能直接向债务人行使权利。而《解释》已经赋予实际施工人可以直接行使权利，法律适用上出现冲突。实践中，合同双方当事人往往不明示由实际施工人作为第三方行使权利或履行义务，这与合同履行中第三人的情形完全不同。
实际施工人的地位与合同保全中的第三人代位诉讼情形相似，亦有不同。相似处在于，代位诉讼与实际施工人都是合同之外的第三人，都可直接向非相对方当事人提起诉讼。区别在于，前者与合同无直接利害关系，后者存在直接利害关系。
以上分析可知，实际施工人属于合同第三人的一种新类型，无法归纳入上述分类。因此，应将实际施工人作为合同第三人的一种新类型进行研究，明晰其法律定位，进而明确对实际施工人在合同法上进行救济的法理基础或理论依据，明确实际施工人应取得什么样的法律权利和承担何种责任。总的讲，法律应当将实际施工人作为合同法上的一种权利保护制度进行完善配套，而不仅是作为一种权宜之计。具体的思路是：
（一）允许合同当事人在合同中授予实际施工人适当的权利
契约自由原则为实际施工人追求合同上的法律地位提供了契机。合同当事人享有缔结契约自由，也享有决定合同内容自由。只要合同内容不违反法律强制性规定及社会公共利益，法律就应该承认其有效。既然现阶段实际施工人现象作为一种现实存在，还无法退出建筑市场，那么，与其单纯禁止无资质的人借用他人资质订立合同，事后再给无资质的实际施工人以司法救济，不如允许合同当事人以明示或默示方式合意决定授予合同关系之外的实际施工人以力所能及、法不禁止的权益和义务，使实际施工人由“地下”隐身地位变为合同第三人。
（二）授予实际施工人的权利范围以必要为限
设定实际施工人的法律地位，不应完全取代合同相对性在合同法上的基础地位。合同双方当事人在合同中仍然应当享有最大的权利，实际施工人的权利不应喧宾夺主。具体来讲，可以赋予实际施工人在合同当事人不履行允诺情况下行使直接请求权，以及对合同当事人的免责抗辩权。但合同订立、解除、撤销、变更等形成权只能由合同当事人行使。只有在合同解除、变更可能涉及到实际施工人权利变动的情况下，合同当事人可以在征求实际施工人的意见后做出决定。
（三）平衡配置实际施工人的权利和责任
《解释》赋予实际施工人工程款的追索权，但实践中，工程的竣工验收、资料交接以及质量保证等又绕不开承包人，依据合同相对性原则，发包人只能向承包人主张，而承包人此时往往无法控制实际施工人，合同双方当事人的上述权益很难得到保障。还有的包工头，通过挂靠有资质有实力的承包商承揽到项目工程，施工中套取巨额工程款，将巨额债务及半截工程甩给承包商后“跑路”。承包商垫资完成全部工程后，包工头转过身又以实际施工人身份追索剩余工程款，这种案例屡见不鲜，但鲜有对其行为进行制裁的措施。鉴于此，在保护实际施工人权利的同时，法律上亟需在合同法上对实际施工人分配一定的责任，避免只片面保护实际施工人利益，而置其责任于不顾的不公平现象。
结语
我们应该看到，“实际施工人”制度的创设背后有着复杂的社会因素，但其创设之初即显现的法律定位模糊、权利义务的割裂等“先天不足”，一定程度上导致实践中“实际施工人”地位的滥用及法律适用的混乱。通过本文的初步探析，希望能将实际施工人纳入合同法上的一种权利保护制度进行完善配套，以期实现正当性法律途径回归。