私拿代为保管的财物是否构成刑事犯罪

【案情简介】
2010年3月6日，刘某称：其朋友的小汽车因发生交通事故被拖至某汽车修理厂维修，维修期间将车钥匙交给修理厂的看门人李某保管，并当面嘱托车后备箱内有烟酒及其他财物，让李某代为保管，李某应诺。次日，刘某到修理厂后，发现车后备箱存放的现金9900元及一条利群香烟丢失。刘某即向公安机关报案，经公安机关询问李某，李某承认自己是用车主的钥匙打开后备箱拿走了车内现金及香烟。后李某将所有财物全数退回。
【争议焦点】
李某的行为是否构成刑事犯罪，如构成犯罪，是构成盗窃罪、侵占罪还是职务侵占罪。
【法理辨析】
根据我国《刑法》规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。利用职务上的便利简而言之就是指利用自己经手、管理、决定或处理以及经办一定事项等的权力或与职务有关的便利条件；一般职工利用单位暂时将财物交给自己使用、保管的权力等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如易接近目标、熟悉环境、容易混入现场等，即使取得了财物，也不是构成职务侵占罪，如构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
实务中，职务侵占罪、侵占罪与盗窃罪存在着许多相似之处，如在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权。但三者还存在着一些本质的区别：第一，犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的工作人员，而侵占罪与盗窃罪的主体则是一般主体。第二，在客观方面上，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件。侵占罪非法占有财物时，被占有的财物已在行为人持有和控制之下，行为人只要采取欺骗、抵赖等手段使持有变为非法占有。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而盗窃罪在非法取得财物之前，财物并不在自己实际控制之下，行为人须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。
本案中李某究竟是否构成犯罪。笔者认为：
一、李某的行为不构成盗窃罪
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为（《刑法》第264条）。从表面上看，李某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段且窃得财物数额较大，似乎符合盗窃罪的特征。但因车主有明确的意思表示，已告知李某车后备箱内有财物，且明确表示让李某代为保管，李某亦应诺代为保管，保管合同已成立。在车主实际交付了财物控制权的钥匙后，李某基于保管合同而承担保管义务，财物的控制权也因保管合同的成立由车主转移到李某手中，因此李某就不存在秘密窃取他人财物的行为，李某对车内财物的占有为合法占有，而不是非法占有，故不构成盗窃罪。
二、李某的行为不构成职务侵占罪
职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为己有，数额较大的行为（《刑法》第271条）。在此案中，车主告知李某车后备箱有财物，并让李某代为保管，李某允诺成立保管合同（口头），合同双方当事人为李某和车主，而不是车主和某汽修厂。对车后备箱财物的保管义务人应为李某而非某汽修厂，如果李某只是将车送到汽修厂，告知汽修厂老板车内有财物，并嘱其代为保管，后老板指示其店员李某保管，那李某的行为应为职务侵占，因在此种情况下，保管合同当事人应是汽修厂和李某，保管合同确定的义务人应为汽修厂，李某作为店内员工，接受老板明确指示保管上述财物，其经手、保管上述财物应系职务行为。其利用职务上的便利，侵吞上述财物，应构成职务侵占罪。此案中，李某允诺车主代为保管上述财物，李某即是保管合同的保管人，应负保管义务，因保管义务并非来自其职务，而是源自保管合同，因此保管行为自然不能认定是职务行为，当然也就不能认定为职务侵占罪。
三、李某的行为构成侵占罪
侵占罪是指以非法占有为目的将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不交出的行为（《刑法》第270条）。车主向李某口头表示，让李某代为保管车后备箱内的财物，属要约，李某应诺，属承诺，法律行为已成立，且刘某实际交付钥匙，保管合同已生效，李某就成为保管人，代为保管就成了事实行为和法律行为。李某用车主的钥匙打开后备箱，拿走上述财物且数额较大，意欲占为己有，看似应构成侵占罪，但李某的行为要构成侵占罪必须有合法占有，且拒绝返还的行为。此案中，李某对车内财物基于保管合同而合法占有，但车主朋友刘某未向李某索要上述财物，公安机关介入后，李某主动承认，并将上述财物原封不动的退还，认定其拒不退还似有牵强。可认定其行为属一般侵占行为，但情节显著轻微、危害不大，可不认为是犯罪。另侵占罪属自诉案件（《刑法》第270条第3款）即实行“不告不理”原则，应属人民法院管辖范围（《刑诉法》第170条第1款第1项）。