产假及育儿假：重庆2021新规的解读

2021年11月25日，重庆市人民代表大会常务委员会公布《关于修改＜重庆市人口与计划生育条例＞的决定》。该决定自公布之日起施行至今已一月有余。在此期间，我们收到多家用人单位关于“新法”涉及的产假与育儿假条文理解和人力资源实操风险管理的咨询。现针对常见问题，根据立法精神，就“新法”相关条文的含义进行简要梳理，供社会各界参考。
一 关于产假
问题一
根据“新法”规定，产假到底有多少天？是在原定128天的基础上又增加80天（共208天）吗？
解答：此次修法后，产假增加到178天，比修改前的128天增加50天。
修改后的《重庆市人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）第二十三条第二款规定：“符合法律法规规定生育的女职工，在国家规定产假的基础上增加产假八十天。产假期间享受在岗职工同等待遇。”前述条款所述增加的产假八十天，是在“国家规定产假的基础上”增加，而非在修改前的《条例》之基础上增加。现行有效的国家规定，是指《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款所作的规定，即：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”因此，如果没有难产或生育多胞胎的情形，则国家层面规定的产假为98天，重庆的《条例》规定在此基础上增加了80天，故，重庆的产假为178天。难产或生育多胞胎的，还可在此基础上增加。
此次修改前的《条例》第二十六条第二款规定：“符合法律法规规定生育的女职工，在国家规定产假的基础上增加产假三十日。产假期间享受在岗职工同等待遇。”因此，修改前，重庆的产假天数为国家规定的98天的基础上增加30天，共计128天。
综上所述，与修改前相比较，本次修改《条例》后，在原《条例》所规定的基础上增加了50天产假，在国家规定的基础上增加了80天产假，而非在原重庆规定的基础上增加80天。
问题二
此次修改决定公布时，正在休产假的女职工可否根据新的规定要求将产假延长至178天？
解答：有两种不同的情形。第一种情形，在修改决定公布之日处于国家规定的98天产假期间的女职工，产假可延长至178天；第二种情形，在修改决定公布之日已处于原重庆规定增加的30天产假期间的女职工，产假可延长至128天。
我们认为，该修改决定自公布之日起施行，因此，在修改决定公布之日处于国家规定的98天产假期间的女职工，其根据重庆的《条例》增加的产假应当按照新规定执行，增加产假80天，即产假延长至178天；但，在修改决定公布之日，已处于原重庆规定增加的30天产假期间的女职工，根据法不溯及既往原则，不应当按照新规定而应当按照旧规定执行。《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此，如无特别规定（目前未检索到相关特别规定），上述第二种情形的女职工增加产假30天，即产假延长至128天。
二 关于育儿假
修改后的《条例》第二十三条第四款规定：“符合法律法规规定生育的职工，在产假或者护理假期满后，经单位批准，夫妻一方可以休育儿假至子女一周岁止，或者夫妻双方可以在子女六周岁前每年各累计休五至十天的育儿假。夫妻一方休育儿假至子女一周岁止的，期间的月工资不低于休假前本人基本工资的百分之七十五，并不得低于当年本市最低工资标准；夫妻双方在子女六周岁前每年各累计休五至十天育儿假的，期间享受在岗职工同等待遇。”
本次修法，不仅延续了原规定的“经单位批准，可连续休假至子女一周岁止”的育儿假，而且按照男女平等的原则，增加了男职工休育儿假的规定，特别值得关注的是，还增加了育儿假的“可选”休假方式，即“或者夫妻双方可以在子女六周岁前每年各累计休五至十天的育儿假”。
对前述修改内容该如何理解，许多用人单位表示尚有疑问。
问题一
如果职工要求连续休育儿假，至子女一周岁止，是否需经单位批准？
解答：根据对《条例》第二十三条第四款的文义解释以及之前的司法实践，我们认为，如果职工要求连续休育儿假至子女一周岁止，则此种休假方式需经用人单位批准，即用人单位享有是否批准的自主权。
从衡平双方利益并兼顾实际情况的角度出发，我们建议，如果单位批准的，则可以在批准的同时，与该职工以书面形式约定返岗后单位享有单方调整其工作岗位的权利，以避免因岗位已安排他人、岗位撤销（例如组织架构调整）等事件而导致“调岗纠纷”。当然，即使达成了上述单方调岗的书面约定，单位也应从新旧岗位的性质比较以及该职工的实际情况等方面综合考虑调岗的合理性。此外，还应注意，在职工享受育儿假的期间，月工资不低于休假前本人基本工资的百分之七十五，并不得低于当年本市最低工资标准。
问题二
子女六周岁前每年各累计休五至十天的育儿假，是否也需经单位批准？
解答：单从《条例》第二十三条第四款的条文字面看，对该问题可能会存在不同答案，且目前尚无相关部门对此问题做出权威解释。
我们认为，应结合《条例》的修订背景及立法目的，才能对此做出正确的解读。本次《条例》的修订，是在国家鼓励一对夫妻生育三个小孩的政策背景下完成的。根据《条例》第一条及二十四条，其制定目的是提高人口素质，优化人口结构，促进人口长期均衡发展，促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步，减轻家庭生育、养育、教育负担。据此，单位有义务同意《条例》第二十三条所规定的两种育儿假休假方式中的一种，否则，极有可能会出现单位对两种休假方式都不批准的情况，导致育儿假形同虚设，违背立法目的。
综上，单位有义务同意《条例》第二十三条所规定的两种育儿假休假方式中的一种，如单位未批准连续休至子女一周岁止的育儿假，则只要职工申请享受子女六周岁前每年各累计休五至十天的育儿假，单位就应当同意，并且，职工在此期间享受在岗职工同等待遇。
简而言之，职工有权利享受育儿假，但是，育儿假的两种休假方式的选择权归单位享有，单位必须在这两种休假方式中择其一而批准。当然，在具体操作层面，我们建议单位在规章制度中对休假的申请及审批流程作出具体规定，以避免实务中无章可循而导致操作不当，从而对企业的正常经营秩序造成不利影响。
问题三
如果单位不批准职工的育儿假申请，可能会有什么后果？
解答：如果职工根据规章制度规定的程序提出了申请，或在缺乏规章制度的情况下经合理提前申请，而单位对职工申请的两种休假方式均不予批准，则职工有权经申请后自行休假（仅限于在子女六周岁前每年累计休五至十天的育儿假）。在此情形下，如果单位以旷工为由解除合同，则极可能被认定为违法解除，除应支付解除前的工资外，还应支付赔偿金。另外，如果单位未按在岗职工待遇支付其休假期间工资，则，该职工有权以单位未足额支付工资为由解除合同并要求支付经济补偿。