违约金之“赔偿性”与“惩罚性”双重属性及其司法调整

韬安荐案语
违约金条款是合同中的必要条款，但是，很多人对违约金的属性并不了解。在合同履行过程中，若出现一方未能如约履行义务的情况，就会涉及到违约金的请求及计算问题。违约金的性质和作用到底是什么？违约金是否可以和损害赔偿一起主张？合同中约定的违约金数额是否可由法院酌定减少？在什么情况下法院可能会酌定减少？这些问题往往会成为合同纠纷案件关注的焦点，而且不同属性的违约金也往往可能产生不同裁判结果。
本案是法院综合考量相关因素后酌定减少违约金数额的典型案例，可以为违约金的计算提供有益的参考。
核心要旨
合同的性质、合同实际履行情况、当事人过错程度以及预期利益等可以成为法院酌定降低或提高违约金计算标准的考量因素。
原告：浙江常升影视制作有限公司（简称“常升公司”）
被告：无锡爱美神影视文化有限公司（简称“爱美神公司”）
案由：合同纠纷[1]
裁判结果：
一审判决：
一、爱美神公司于本判决生效之日起十日内返还常升公司投资款二千万元并支付逾期付款违约金；
二、爱美神公司于本判决生效之日起十日内支付常升公司律师费二十万元；
三、驳回常升公司的其他诉讼请求。
二审判决：
一、维持一审判决第一项；
二、撤销一审判决第二项、第三项；
三、驳回常升公司的其他诉讼请求。
司法裁判
法院认为，爱美神公司对其应当返还投资款2000万元无异议，但因案涉电视剧相关投资、摄制的合同履行实际情况及案外合作公司未向其支付收益，爱美神公司暂无力返还投资款，请求对常升公司主张的违约金计算标准调整降低，并提交了其与案外公司签订的多份合同、付款凭证、函件等证据予以佐证。
根据上述协议内容及银行转账记录等证据，常升公司已经按照合同约定履行了支付投资款项的义务，双方亦在《补充协议》中对还款方式进行了约定，故爱美神公司应按照《补充协议》约定的时间还款。常升公司主张爱美神公司返还投资款2000万的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。
爱美神公司关于案外公司未能向其付款的答辩意见与本案无关，法院不予采信。
常升公司主张自《补充协议》约定的各期还款时间计算逾期付款违约金，合法有据，法院亦予以支持，对其主张的违约金计算标准，法院依法予以调整，对爱美神公司的相应答辩意见，法院予以采信。
理论荟萃
违约金是指当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的款项。按照功能区分，违约金可以分为赔偿性（补偿性）违约金和惩罚性（担保性）违约金。
赔偿性违约金也被称为损害赔偿额的预定，指当事人为了避免将来损害计算的繁琐而预先估计的损害赔偿总额。债权人只需要证明违约事实及违约产生的典型损害，不需要证明具体的损失额，即可要求债务人按照预先确定的数额承担责任，极大地提高了违约损害赔偿的效率。惩罚性违约金，又被称作固有意义的违约金，其法律效果是违约发生后债务人除支付相应违约金以外，还应履行债务或承担因不履行所产生的损害赔偿责任。[2]
全国人大法工委在民法典释义中认为，赔偿性违约金主要以填补守约方损失为目的，惩罚性违约金主要目的在于向合同相对方施加履行合同的心理压力，意在督促其积极履行合同义务。目前我国主流观点认为，二者区分的标准在于违约金是否可以与请求履行主债务或请求损害赔偿并存，赔偿性违约金不可以，惩罚性违约金可以。[3]王洪亮教授指出，赔偿性违约金本质上是对于损害赔偿总额的预定，而惩罚性违约金有着独立的请求权基础，因此仅有惩罚性违约金可以使用酌定减少规则。[4]
有观点认为：惩罚性违约金虽然可以为债务方施加一定的压力，促使其积极履约，但如若不对惩罚性违约金的数额加以限制，考虑到合同签订时债务方经常处于弱势地位，可能会使得债务方受到无限制的惩罚，有失公正。[5]目前我国违约金酌定减少规则的法律依据来自《民法典》第五百八十五条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条对这一法条的理解进行了细化：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条（笔者注：《民法典》第五百八十四条）规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”上述文件中提到的《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
此外，已经失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款（笔者注：《民法典》第五百八十五条第二款）规定的‘过分高于造成的损失’”。鉴于《民法典》出台后尚未更新对应的合同编司法解释，该司法解释仍具有一定的借鉴意义。
综合研读上述法律规范及参考文件可以得知，我国对于违约金酌定减少规则采用的是具体标准和抽象标准相结合的立法范式：对于非借款合同的双务合同，违约金金额应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，且不得超过违约一方订立合同时预见或应当预见到的损失的百分之三十。另外，对于旨在担保债务人履行债务的惩罚性违约金约定，在合同中已做明示的情况下，司法应持谦抑态度，尊重当事人吓阻违约的合同意图，不宜轻易否定惩罚性违约金约定的效力。
案件拓展速览
案例1:乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司与新疆六道湾实业有限责任公司合同纠纷案[6]
最高人民法院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。
对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，法院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。
案例2: 福州阳光丽人文化传播有限公司与陈某演出合同纠纷案[7]
福建省福州市鼓楼区人民法院认为，关于违约金数额，阳光丽人公司主张陈某支付违约金30万元，陈某辩称合同约定的违约金过分高于实际损失。法院认为，根据阳光丽人公司直播平台后台数据，2019年5月、2020年1月、2020年3月因直播时长较少等原因数据较不稳定。陈某有稳定直播数据的时间共计8个月，获得收益51521.59元，平均每月收益6440元，折合阳光丽人公司每月可得提成1932元。截至2020年2月违约时，陈某尚余18个月合约期届满，结合陈某此前直播情况，合同履行完毕后阳光丽人公司预期利益约为1932*18=34776元。陈某两次违反合同约定，主观过错较大。本院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定陈某向阳光丽人公司支付违约金50000元。
注
[1]一审法院：北京市朝阳区人民法院，（2020）京0105民初18961号民事判决书；二审法院：北京市第三中级人民法院，（2021）京03民终6190号民事判决书。
[2]邓辉、王浩然：《<民法典>违约金制度的功能优化》，载《财经法学》，2021年第2期。
[3]崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第359页。
[4]王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》，2015年第3期。
[5]杨芳贤：《民法违约金酌减规定之若干问题》，载《台北法学论丛》，2011年第4期。
[6]最高人民法院（2013）民提字第145号民事判决书。
[7]福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初8964号民事判决书。