挂靠关系中的工程款债权

根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设领域实行严格的准入制度，企业只有在取得相应的资质证书后才可以在其资质登记许可的范围内从事建筑活动。实践中，有些不具备相应资质的企业或者个人为了获取利益，借用具有法定资质的企业名义从事建筑活动，构成“挂靠施工”。挂靠经营中存在发包人、被挂靠人、挂靠人三个主体，本文对以上三个主体之间存在的债权关系进行了梳理，以期厘清三者之间法律关系。
挂靠关系的认定
1、挂靠的定义
原建设部于1999年发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》将“挂靠”界定为“凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务。”住房和城乡建设部在2019年发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
据此，建筑行业中的“挂靠”一般指的是不具有相关资质的单位或个人借用其他有资质企业的资质证书、执业资格等，并以出借企业的名义承揽施工任务的行为。可以看出，构成“挂靠”行为的实质要件在于“借用资质并承揽工程”。
2、挂靠的特征
第一，项目盈亏。在挂靠关系中，作为“出借资质”的回报，被挂靠人仅依据挂靠协议向挂靠人收取固定金额或固定比例的管理费，不承担项目的经营风险。挂靠人对工程进行独立核算、自负盈亏，是项目收益的最终享有者，也是项目亏损的最终承受者。
第二，工程管理。在正常的施工关系中，施工单位分派人员对工程的施工活动进行组织管理，对工程施工过程及质量等进行监督管理。而在挂靠关系中，被挂靠的施工单位不参与工程施工、管理，挂靠人自主负责工程施工事宜。
第三，施工人员。在正常、合法的施工关系中，施工单位派驻到现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人等应当是施工单位的员工，应与施工单位订立劳动合同，能够提供社保缴纳凭证、工资发放证明，双方之间存在管理和被管理的隶属关系。在挂靠关系中，挂靠人承揽工程后，自行招揽施工队伍组织施工，自行管理，现场施工人员与合同约定的被挂靠的施工单位没有直接关系。
第四，责任承担。在挂靠关系中，建设工程由挂靠人实际施工，挂靠人享有最终收取工程款的权利，挂靠人应当是终局责任人，被挂靠人对外承担责任后可以向挂靠人追偿，挂靠人与被挂靠人之间属于不真正连带责任。
挂靠关系中工程款债权追索模式
建设工程中的“挂靠”是一种违法行为，根据《建筑法》第六十六条及《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，被挂靠人可能被处以没收违法所得并处罚款、责令停业整顿、降低资质等级等行政处罚。据此，挂靠人与被挂靠人会采取多种措施掩盖两者的挂靠关系，在出现工程款纠纷时，挂靠人也不希望双方的挂靠关系公布于众，往往会基于自身的考量选择主张工程欠款的相对方。司法实践中，追索因挂靠施工产生的工程款主要有以下四种模式：被挂靠人向发包人主张工程款；挂靠人向发包人主张工程款；挂靠人向被挂靠人主张工程款；挂靠人将发包人和被挂靠人作为共同被告主张工程款。
本文将四种模式在实践中的裁判纷争分述如下：
1、被挂靠人向发包人主张工程款
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称“《建工司解一》”）第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。据此，被挂靠人能否以无效的建设工程施工合同向发包人主张工程款债权，存在不同的认识。
否定意见认为，根据《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，建设工程施工合同无效后，已经修建完成验收合格的建设工程实际上已无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿，承包人请求发包人支付工程价款，是基于合同无效对其投入建设工程成本的返还请求权。但是，挂靠关系中实际施工方是挂靠人，建设工程成本也是由挂靠人投入，被挂靠人不享有返还成本的请求权。如在最高人民法院（2019）最高法民终1363号判决书中，法院认为：“李旭鸿与荣佳公司之间符合没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的特征，李旭鸿系案涉工程的实际施工人，案涉《建设工程施工合同》无效。案涉工程系李旭鸿挂靠荣佳公司承揽后，投入资金、组织人员和设备实际施工建设。荣佳公司没有证据证明其对案涉工程投入了资金或者人员、设备，从而不享有返还成本的请求权。故荣佳公司请求汇鑫公司按照案涉《建设工程施工合同》的约定支付工程款的请求不能成立。”
肯定意见认为，根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在挂靠关系中，虽然被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同无效，但在建设工程质量合格的情况下，被挂靠人作为合同的相对方，仍然可以向发包人主张工程款债权。另外，法律没有剥夺被挂靠人享有的诉权，被挂靠人作为工程款的中间责任人与挂靠人构成了利益共同体，二者均可提出权利主张。如在最高人民法院(2017)最高法民申2022号判决书中，法院认为：“张吉宝借用通煤公司资质与杨泰公司签订建设工程施工合同及相关补充协议，上述协议因违反建设工程司法解释第一条之规定而应认定为无效。通煤公司作为承包方，与发包方之间存在合同关系，即使合同无效，其仍可依据建设工程司法解释第二条之规定，向发包方主张折价补偿的工程款。”
笔者认为，《民法典》第七百九十三条规定折价补偿的对象是“承包人”， 从文义解释来看，“承包人”应当是指被挂靠人，此处不宜将“承包人”限缩解释为“实际施工人”。排除被挂靠人向发包人主张工程款的权利，不利于化解矛盾纠纷、促进商事交易。另外，法院在审理案件过程中，在发现存在“挂靠施工”的事实后可以依申请或者依职权追加挂靠人作为第三人参加诉讼以便查明案件事实。追加挂靠人参加诉讼可以解决如下问题：第一，在发包人已经将工程款直接支付给挂靠人的情况下，被挂靠人单方起诉、不追加挂靠人，很难认定和处理发包人已支付的工程款；第二，被挂靠人单方起诉主张工程款后，可能不按照挂靠协议的约定再向挂靠人支付工程款，追加挂靠人可以一揽子解决问题，避免挂靠人再次起诉，增加诉累；第三，在被挂靠人已经自挂靠人处获取了管理费时，因追索的利益最终归属于挂靠人，被挂靠人可能缺乏向发包人追索工程款的动力，不利于案件的处理。
2、挂靠人向发包人主张工程款
针对挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款的问题，本文将对挂靠人通过以下两种路径向发包人主张工程款的可行性进行分析。
路径一：依据事实上的法律关系起诉
在挂靠关系中，如果挂靠人可以证明其通过实际施工的行为（现场工程签证单、各种施工记录等）与发包人建立了事实上的法律关系，在建设工程施工合同因挂靠而无效，但工程经竣工验收合格情形下，挂靠人可直接向发包人主张工程款。如在最高人民法院（2019）最高法民再329号判决书中（最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九），法院认为：“朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权直接向乌兰县国土资源局主张工程款。”在最高人民法院（2020）最高法民申5737号再审审查与审判监督民事裁定书中，法院亦认为：“覃勇与湘中公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，覃勇有权直接向湘中公司主张工程款。原判决判令湘中公司向覃勇承担付款责任，处理并无不当。”
路径二：依据《建工司解一》第四十三条的规定起诉
根据《建工司解一》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条仅规定了在转包和违法分包的情况下实际施工人可以向发包人主张工程款债权，那么如果实际施工人系挂靠人，是否可以根据该条规定向发包人主张工程价款。司法实践中，最高人民法院对这一问题存在不同的认识：
观点一：认为不宜突破合同相对性原则
在最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书中，法院认为：“即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。建设工程司法解释第二十六条（即《建工司解一》第四十三条）关于人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人的情形仅适用于非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”在最高人民法院（2019）最高法民再329号判决书中，法院亦认为：“实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。”
观点二：认为可以突破合同相对性原则
在最高人民法院（2018）最高法民再265号判决书中，法院认为：“本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人（构成挂靠关系），根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。”
笔者认为，《建工司解一》第四十三条最初设立的目的是为了解决农民工工资的拖欠问题，故在特定情况下、一定范围内允许突破合同相对性，对弱势方当事人尤其是广大农民工提供司法保护。但是对合同相对性原则的突破必须有坚实的基础，需严格把握适用的前提，在法律没有明确规定该条可以适用于挂靠的情形下，不应允许挂靠人任意突破合同相对性直接向发包人主张权利。在实践中，挂靠人直接向发包人主张权利的正确路径应为依据其与发包人形成的事实上的法律关系，如前文所述，法院亦可以依申请或者依职权追加被挂靠人作为第三人参加诉讼。鉴于合同相对性原则，挂靠人不应直接适用《建工司解一》第四十三条的规定以发包人为被告主张权利，否则存在败诉的风险。
3、挂靠人向被挂靠人主张工程款
挂靠人能否向被挂靠人主张工程款债权要区分两种情形：一种是被挂靠人从发包人处收取了工程款但是未支付给挂靠人；另一种是发包人未向被挂靠人支付工程款，被挂靠人也未向挂靠人支付工程款。在第一种情形下，虽然挂靠协议无效，但是工程是挂靠人实际完成，相应的折价款应当支付给挂靠人，被挂靠人收取工程款没有相应事实和法律依据，挂靠人有权向被挂靠人追索工程款。在第二种情形下，基于双方的挂靠关系无法衍生出工程款请求权，而且挂靠人的建设成果直接交付给发包人，被挂靠人除挂靠费外未享有建设成果，挂靠人缺乏向被挂靠人主张工程款的权利基础。
针对第二种情形，最高人民法院在（2020）最高法民申2266号裁定书中认为：“在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。”在最高人民法院（2021）最高法民申1241号裁定书中，法院亦认为：“法律并未规定被挂靠人应当向挂靠人承担工程款支付责任，法律亦未规定被挂靠人应对发包人支付工程款承担连带责任。因此，在无合同约定的情形下，挂靠人申请法院冻结被挂靠人的财产，应认定挂靠人主观上存在过错。”
4、挂靠人将发包人和被挂靠人作为共同被告主张工程款
如果发包人已经将工程款全部支付给了被挂靠人，挂靠人一般只会单独起诉被挂靠人，而不会起诉发包人或者将被挂靠人和发包人一同起诉。只有在发包人未将工程款支付给被挂靠人或者只支付了部分工程款或者挂靠人不知道发包人是否支付工程款的情况下，才会出现挂靠人为了维护自身的利益，降低诉讼风险，确保能够收回债权，将发包人和被挂靠人作为共同被告提起诉讼主张债权的情形。那么在这种情况下，支付工程款的责任应当由哪一方来承担。
挂靠人是否有权向被挂靠人主张工程款，前文已经论述，在此不再赘述。另外，在挂靠人举证证明其与发包人存在事实上的法律关系的条件下，应当由建设工程的最终受益者即发包人承担付款责任，对于结算问题，发包人已经向被挂靠人支付的工程款属于已付款，发包人无需再次向挂靠人支付，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对挂靠人承担责任。
实践中的裁判观点与本文的观点较为一致，如在最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书中，法院认为：“朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。”关于结算问题，在最高人民法院（2018）最高法民再265号判决书中，法院认为：“金花公司（发包人）与中建公司（被挂靠人）结算造价为109,603,346元，减去已付款66,313,649元，欠付工程款应为43,289,697元。涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司（挂靠人）进行了结算，迪旻公司应得的工程款为105,219,212元，迪旻公司已经收到工程款为66,040,236.28元，还有39,178,975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内，故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款39,178,975.72元。”
结语
挂靠施工是一种违法行为，理应被禁止，对挂靠施工的处罚属于行政行为，与民事上追索工程款不属于同一法律关系。在建设工程质量合格的情况下，被挂靠人与挂靠人均有权向发包人主张工程款债权；在发包人未向被挂靠人支付工程款的情况下，除非挂靠协议另有约定，挂靠人无权向被挂靠人要求支付工程款；发包人作为建设工程的最终受益者应当承担最终付款责任，发包人已经向被挂靠人支付的工程款无需再次向挂靠人支付，仅在欠付建设工程价款范围内对挂靠人承担责任。