在建工程抵押法律实务浅析

房地产行业作为一个高度资本杠杆化的产业，前期需要大量资金投入，开发建设企业多渠道融资已经成为一种行业惯例。其中，土地及在建工程抵押贷款是最为普遍的融资方式之一。
2001年8月15日施行的《城市房地产抵押管理办法》第三条规定 “本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，根据该规定，在建工程的抵押权人仅限于银行且明确是为了取得在建工程继续建造资金的贷款。
以在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押，这种抵押形式是否有效？司法实践中，观点不一。
直到2012年11月28日，最高人民法院在《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（[2012]行他字第8号），答复山东省高级人们法院的意见提出了不同司法观点：“经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”根据该答复，最高人民法院认可用在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押的效力。
《民法典》第三百九十五条将正在建造的建筑物列入可抵押财产范围，同时规定“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。这里的“在建建筑物”，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。
由于在建工程处于建设过程中，具有价值不断变动的特殊性和最终是否建成的不确定性，存在许多潜在法律风险。同时，在建工程涉及不同的主体，法律关系复杂，实务中也存在诸多争议：设立抵押权时登记手续不完备，导致行权时产生纠纷，或与其他优先权存在受偿顺位冲突等。
01、如何办理在建工程抵押登记?
申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证；（四）其他必要材料。
以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。
需要注意的是，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
02、在建工程抵押登记的性质是抵押权设立登记还是预告登记?
实务中，各地不动产登记部门对在建工程抵押权登记的做法不一。有的地区不动产登记部门进行在建工程抵押登记后向抵押权人发放“抵押登记”的权属证明；有的地区不动产登记部门则将在建工程抵押进行“预告登记”的办理。
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
当在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当及时申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。实践中，有部分抵押权人在竣工后未申请现房抵押登记，在行权时引发一定纷争。
陕西省高级人民法院(2020)陕民终840号陕西棓煜兴生态农业开发有限责任公司与宝鸡市新东方置业有限公司、王仕君借款合同纠纷案二审判决：“抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消失，因此即使工程竣工后未重新办理抵押登记，也并不导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力”。
最高人民法院在《民法典担保制度司法解释》对于担保物权的条文解读中，也持相同观点：“为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑物已经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权的，人民法院自不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。”
03、抵押权的效力范围是否及于续建部分？
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。”可见在建建筑物抵押范围不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
04、在建工程抵押权与其他优先权冲突
在建工程抵押权与施工承包方优先受偿权冲突
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三十九条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
因此在建工程抵押权人依据《民法典》第三百九十四条对于抵押财产有权优先受偿的情况下，受偿顺序仍排在承包人工程款之后。
作为在建工程的抵押权人应重点审查以下三个方面：
1、工程价款优先受偿权的主体。
工程价款优先受偿权主体仅限于与发包人签订书面合同的承包人，【2019】最高法民申2755号案件中，最高法均认为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
2、工程价款优先受偿权的范围。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。
3、行使工程价款优先受偿权的期限
2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条，将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月延长至十八个月。承包人应在该法定期限内行使建设工程价款优先受偿权，过期则丧失权利。
为避免在建工程抵押权因建设工程价款优先受偿权而落空，可否要求承包人放弃工程价款优先受偿权？
现行法律并未禁止对于该优先顺位的放弃或限制，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
（2019）最高法民终1951号一案中，最高法认定放弃优先受偿权的条款因损害工人利益无效。
在建工程抵押权与商品房购买人物权期待权冲突
我国现行法律并未禁止房地产开发企业对存在抵押权负担的在建房地产进行商品房预售，故在建工程抵押权与商品房购买人物权期待权冲突不断。
《九民纪要》第126条规定，“交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”
2023年4月20日施行的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条进一步规定“商品房消费者以居住为目的购买房屋并以支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
这是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。对于商品房消费者的定义应当作出限缩理解，如果是投资炒房，则其房屋交付请求权并不优先于建设工程价款优先受偿权、在建工程抵押权。
05、结 语
在建工程抵押因其资金量大、建设周期长、不确定因素多，故而风险也大于一般抵押。为了最大限度防范上述风险，银企等在建工程抵押权人不仅要对在建项目进行事前审查，进行完备的抵押登记手续，在融资金额发放后，还要对资金使用、工程进度、竣工手续等进行跟踪监测，做好风险防控，减少或避免与其他优先权发生冲突。