背 景
自此次陕西省疫情爆发以来，西安累计报告本土确诊病例已逾千例，西安周边部分地市也有本土确诊病例报告，目前，陕西省本土疫情仍处于发病高峰期，疫情防控形势严峻。
在此情形下，陕西省住房和城乡建设厅于2021年12月29日发布了陕建发〔2021〕298号《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》，该通知延续了陕建发〔2020〕34号、陕建发〔2020〕1027号文件精神，针对疫情期间建设工程计价有关的问题提出了如下指导性意见：
一、工程造价计价有关事项的处理
（一）工程停工或延期相关费用的承担
1.工期延误违约责任的承担
因本次新冠肺炎疫情防控造成的停工，其工期应当顺延并免除违约责任。但因发承包双方一方不配合造成不能正常施工的，由责任方承担。
2．因疫情防控造成停工的处理
因本次新冠肺炎疫情防控造成停工的，按照合同关于不可抗力处置约定执行，没有约定的按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》中不可抗力的相关规定执行。
3. 因疫情防护造成承包人损失的承担
因本次新冠肺炎疫情防控造成承包人停工损失应由发包人承担。停工损失按照建设工程施工合同约定计算，合同没有约定或约定不明的，执行2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》中关于停工损失费计算规定。
4. 因特殊原因不能停工的处理
由于特殊原因，工程在疫情防控期间不能停工的，承包人应当响应发包人合理工期要求，做好各项不停工工作，及时确定不停工措施方案，并将施工降效幅度的相关费用报发包人审核。
发包人应主动配合并及时确认。
（二）疫情防控措施及费用承担
1. 疫情防控期间应当增加的措施
用于现场消毒、体温检测仪器设备、防护口罩、防护眼镜、消毒用品及设备、日常预防药品、洗护用品和用具等物资费用。
用于疫情防控的宣传教育、体温检测、现场消毒、疫情排查和统计上报、分餐吃饭等管理费用。
2. 费用标准、计算方式及承担
以建筑工人施工现场实名制管理统计数据为准，疫情防控费用标准按照每人每天40元计取，由发包方据实支付。
（三）人工、材料、机械费用的调整
1.因疫情防控导致人工、材料、机械价格发生重大变化的，发承包双方应本着实事求是的原则，对市场情况进行调查。
- 发承包双方签订合同中已有调价约定的，应按合同约定的调整方式、风险幅度和风险范围执行处理。
- 合同中没有约定或约定不明确的，应按照2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《陕西省住房和城乡建设厅关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（陕建发〔2021〕94号）等相关文件执行处理。
- 合同中约定不调整的，应根据疫情防控的影响，发承包双方应尊重客观现实协商进行调整，并签订补充协议。
二、此次新冠肺炎疫情属不可抗力还是情势变更？
（一）不可抗力说
依据《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。按照上述标准，我们结合本次新冠肺炎疫情实际情况分析如下：
1.本次疫情是否属于订立合同时不能预见的情况？
本次新冠肺炎疫情对于一般合同当事人而言，因不具备相应的医学专业知识而存在不可预见性，且对于行政主管部门出于疫情防控考虑而采取的隔离、封路等措施，一般合同当事人也不具有可预见性。在此情形下，可以认为本次疫情构成不可抗力。但如果在疫情爆发后，特别是行政主管部门已采取各类紧急防控措施后才订立合同，由于在订立合同时当事人已对疫情及其影响具有预见性，则难以构成不可抗力。
2. 是否属于不能避免和不能克服？
本次新冠肺炎疫情确切的传染源、和治疗方法至今尚未明确，且目前疫情仍在传播扩散。面对此类突发客观情况，无论如何努力或采取措施都不能避免与其遭遇，疫情造成的医学后果和社会后果也均无法予以克服，只能受其所制。此外，行政主管部门因防疫采取的各类行政措施亦属不可避免且不能克服，这一观点在最高院“非典”疫情期间的相关案例审判意见中已有体现。
（二）情势变更说
依据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
从法律规定上可以看出，不可抗力和情势变更的共同点在于，其均属订立合同时不能预见、对合同履行产生重大影响，且不能归因于合同任何一方的客观情况。主要区别则体现在对合同履行影响的程度不同。如使合同履行不能则为不可抗力，未构成履行不能但使合同继续履行对一方显失公平的则为情势变更。
虽然上文已经分析本次疫情形式上符合不可抗力的构成要件，但不能因此认为不适用于情势变更原则。本次疫情亦满足关于情势变更的“不可预见”、“不属于商业风险”、“继续履行显失公平”等构成要件，具体考虑个案情况，某些不构成不可抗力的案件可能仍属于情势变更的调整范围。
（三）总结
依据上文论述，笔者试图总结如下观点：
1.是否构成不可抗力或情势变更不能进行抽象认定，需结合“因果关系”这一具体情况进行分析。
首先，从法律规定文义来看，想要达成不可抗力法律效果，除应满足不能预见、不能避免、不能克服等要件外，还需满足“履行不能”这一因果关系要件。依通说，履行不能，是指作为债权之客体的给付不可能的状态。如在建设工程施工合同中，承包人因疫情防控等原因无法正常履行施工义务，则对于承包人来说可能构成不可抗力。但对于发包人履行支付工程款义务而言，则不构成不可抗力，因为金钱债务不存在履行不能的问题。
同样的，想要达成情势变更的法律效果，除了需要满足“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”这个基础事实条件，还需要满足“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”这一因果关系条件。
2. 不可抗力和情势变更存在交叉关系，二者并非简单的互斥关系，在认定时应当依据主张分别处理。
不可抗力规则属于违约责任和合同解除的范畴，主要调整和规范合同履行不能时的责任承担问题。而情势变更属于合同履行和合同变更的范畴，主要调整和规范合同内容的变更。且不可抗力和情势变更的主要区别是在于对合同履行影响程度的不同，并非泾渭分明的区别关系。
此外，在陕西省住房和城乡建设厅本次发布的通知中，虽然明确建设工程因疫情防控停工，责任承担按照不可抗力处置，但在如人材机费用计算、调价等问题具体处理方式上，同样体现了情势变更的精神。因此，笔者认为，在处理因疫情导致的不可抗力和情势变更争议时，应当根据具体情况及当事人对于合同履行、变更、解除和责任承担的不同主张，分别适用相关规定进行认定处理。