为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对于非法放贷行为能否构成犯罪，作出了明确的规定。
一、非法放贷构成非法经营罪的要件
非法放贷行为构成非法经营罪，需要符合以下四个条件：
（1）违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围
根据《银行业监督管理法》第19条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。经营发放贷款并收取利息属于银行业金融机构的业务活动范围，绝大多数的民间借贷组织都没有取得银监会的批准，不具备金融资质，因此都符合这个条件。
（2）以营利为目的
非法放贷构成非法经营罪，要求行为人主观上必须以营利为目的，即以获取财物或者财产利益为目的。“以营利为目的”作为主观要件很难客观判断，但至少收益应当大于成本，否则若放贷利息没有超过融资成本，行为人甚至在有所亏损的情况下贴钱维持经营，这显然就不能认定其符合以营利为目的的条件。
（3）经常性地向社会不特定对象发放贷款
《意见》指出，经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。但针对同一对象贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
不特定对象不包括亲友、单位内部人员等特定对象，向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的，不符合构罪的要件。但通过特定对象向不特定对象发放贷款，或以发放贷款为目的将社会人员吸收为单位内部人员并发放贷款，或同时向不特定多人和特定对象发放贷款的，即使发放对象为特定人员，定罪量刑时也将与其他发放贷款的行为一并处理。
（4）扰乱金融市场秩序，情节严重
根据《意见》的规定，在实际年利率超过36%的前提下，符合以下任一情形的，均构成“情节严重”。
- 非法放贷数额：个人累计在200万元以上，单位累计在1000万元以上。
- 违法所得数额：个人累计在80万元以上，单位累计在400万元以上。
- 非法放贷对象：个人累计在50人以上，单位累计在150人以上。
4. 造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。 - 2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上或以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上，且符合以下任一情形：①非法放贷数额：个人累计在160万元以上，单位累计在800万元以上；②违法所得数额：个人累计在64万元以上，单位累计在320万元以上；③非法放贷对象：个人累计在40人以上，单位累计在120人以上。
- 黑恶势力非法放贷，且符合以下任一情形：①非法放贷数额：个人累计在100万元以上，单位累计在500万元以上；②违法所得数额：个人累计在40万元以上，单位累计在200万元以上；③非法放贷对象：个人累计在25人以上，单位累计在75人以上。
7. 黑恶势力非法放贷，且2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上，同时符合以下任一情形：①非法放贷数额：个人累计在80万元以上，单位累计在400万元以上；②违法所得数额：个人累计在32万元以上，单位累计在160万元以上；③非法放贷对象：个人累计在20人以上，单位累计在60人以上。
二、非法放贷的数额认定
非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。
非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
三、《意见》的溯及力问题
《意见》第八条明确指出，“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）的规定办理”。
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》在第三条中规定了，对于非法经营犯罪案件，各级人民法院要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）款的适用范围，对于被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
在以上最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》发布后，广东省高级人民法院向最高人民法院发出了请示，最高人民法院在2012年2月26日以（2012）刑他字第136号文书作出了《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，指出“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”
笔者认为，在2019年10月21日前实施的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理，该规定于2011年发布时，尚无相关立法解释和司法解释明确规定非法放贷行为是否构成非法经营罪，且最高院在2012年《批复》中也明确指出不宜以非法经营罪定罪处罚。因此，根据从旧兼从轻原则，在2019年10月21日前实施的非法放贷行为，应当按照最高院的批复认定不构成犯罪。