浅谈共益债务的认定与适用

前 言
近年来，破产清算案件中关于共益债务的诉讼纠纷不断增多，共益债务的适用和认定成为了破产案件中的难点问题。笔者试图在此文中阐明共益债务的概念，辨析共益债务的适用和认定，恳请各位管理人及同行指正。
01、共益债务的定义
根据《企业破产法》第四十二条规定，共益债务是指破产受理日后，有利于全体债权人共同利益的、应由债务人负担的新债务。
共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务。共益债务有两个最重要的特征：一是共益债务在破产申请受理之后产生；二是共益债务为全体债权人的共同利益发生。“共益性”是认定共益债务的实质性特征，也是区分共益债务与其他债务的重要标准。
02、共益债务的相关法律及司法解释
1．《企业破产法》第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
2．《企业破产法》第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
3．《最高院关于适用<破产法>若干问题的规定（二）》的第四、十一、三十、三十一、三十二、三十三、三十六、三十七条中分别对共益债务作出了相应的规定，将在破产过程中产生的或发生的有关情形对应的义务确认为共益债务。
4．《企业破产法》第四十三条、第一百一十三条规定了共益债务的清偿顺序共益债务由债务人财产随时清偿，清偿顺序劣后于破产费用，优于职工债权、税款、普通破产债权。根据《最高院关于适用<破产法>若干问题的规定（二）》第三条，对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。因此，对于债务人财产，应当先清偿破产费用和共益债务，当不能同时清偿破产费用和共益债务时，应按照比例清偿。当债务人财产仅足够清偿破产费用时，共益债务将不予清偿。
5． 《陕西省高级人民法院破产案件审理规程（试行）》
（1）第一百零三条【视为共益债务的债务】在破产程序开始后产生的下列债务也应当视为共益债务：（一）因分割共有财产导致其他共有人受到损害而产生的债务；（二）以明显不合理的价格进行的债务人财产交易被撤销后，债务人应返还受让人已支付价；（三）债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据民法典第三百一十一条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，如果转让行为发生在破产申请受理后，债务人对因第三人已支付对价而产生的债务；（四）债务人占有的他人财产毁损、灭失，保险金、赔偿金已经交付给债务人；或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人其他财产相区分的，如果财产毁损、灭失发生在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务；（五） 管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务；（六）出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物。买受人依法履行合同义务并将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人因已支付价款所受的损失；（七）依据其他有关法律规定应当认定为共益债务的债务。
（2）第一百零五条【共益债务的确认】共益债务的债权人，对管理人不予确认或者确认的债务数额有异议的，可以以债务人为被告向受理破产案件的法院提出债权确认之诉。
（3）第一百零六条第一项【破产费用和共益债务的支付】破产费用和共益债务由管理人从债务人财产中随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人不具备清偿条件的，在破产财产变价后一并支付。
（4）第一百二十七条【第三人善意取得】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人构成善意取得，原权利人无法取回该财产的，若转让行为发生在破产申请受理前，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；若转让行为发生在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
第三人不构成善意取得，但已向债务人支付转让价款的，原权利人可依法追回转让财产。对因第三人已支付对价而产生的债务，若转让行为发生在破产申请受理前，作为普通破产债权清偿；若转让行为发生在破产申请受理后，作为共益债务清偿。
（5）第一百三十一条【出卖人破产情形下的所有权保留之二】出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。
买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。
买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。
（6）第一百四十二条【担保物权与破产费用、共益债务和其他权益】 因正常清偿顺序无法实现的破产费用、共益债务以及其他权益不得优先于担保物权人受偿。
6．《 最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第五条:对于尚未清偿的破产费用，应当按《企业破产法》第四十一条和第四十二条的规定区分破产费用和共益债务，并依据《企业破产法》第四十三条的规定清偿。
03、共益债务的认定与适用
在破产程序中，共益债务属于债务人应当优先偿还的债务，因此对共益债务的认定将影响全体债权人的根本利益，接下来，笔者将主要围绕以下方面对共益债务的认定和适用进行阐述。
1．一般情况下的认定
(1) 形式标准：共益债务的认定原则应以形式标准为前提。我国现行破产法对共益债务的认定兼采“破产受理日”和“为债权人共同利益”的二元识别标准，前者称为“形式标准”，进行客观判断；后者称为“实质标准”，进行主观认定。共益债务在“人民法院受理破产申请后发生”，即认定共益债务的形式标准。同时，立法对共益债务的确定持严格态度，除《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定的六种情形及法律另有明确规定外，不宜随意扩大解释确认其他债务为共益债务。
(2) 实质标准：人民法院对于共益债务的认定应当重点审查是否具有“共益性”的实质标准，原则上不应突破“破产受理日”的时间限制，并结合举证责任、合同相对性及具体案情等综合判断。
2. 特殊情况下的认定
(1) 政府或企业垫资认定为共益债务的情况：目前绝对化的程序标准使得我国司法实践中呈现出一种审判中优先审查，甚至仅审查债务发生时间从而认定共益债务的倾向。但也有法院认定在企业具备破产原因的情况下，政府或者债权人垫资的行为使破产企业完成续建并竣工项目，使得债权人受益，因而虽未发生在破产程序中，但仍应当参照共益债务进行清偿。山东通达路桥工程有限公司、广西阳鹿高速公路有限公司普通破产债权确认纠纷民事再审民事判决书（（2021）最高法民再292号），可作为垫资认定为共益债务的参照。另，根据西安普众实业有限公司破产重整案（（2019）陕0111民初3972号），人民法院为使项目复工引入财务投资人解决建设资金问题，并将建设资金作为共益债务随时清偿，确保了资金安全和有序施工，为交付合格房屋、实现资产价值最大化、提高债权清偿率奠定了坚实基础。
(2) 未履行完毕合同情形中的共益债务的认定：此“未履行”有两种解释，一是合同在破产受理前签订，但是未执行完毕；二是债务人进入破产程序后双方当事人基于一致的意思表示继续履行合同，进而在此过程中产生的债务。而此时产生的债务就要进行再次分情况讨论：一是债务履行在客观上需要支出的费用，根据《企业破产法》第42条规定，应当归为共益债务；二是由债务人主观分析得出的结论导致的费用增加，和继续履行产生的费用有相似之处。这部分费用应当由债权人共担，归为共益债务；三是未经债权人会议决议通过，破产企业法定代表人、实际控制人或者高级管理人员擅自决定继续履行合同造成损失的，此时法定代表人的越权代表行为突破了法人独立人格的“面纱”，应当对行为责任自负、追究其赔偿责任，而不再承担有限责任，不应列入共益债务。
(3) 继续性合同履行中共益债务的认定：《企业破产法》第42条规定，债务人在破产程序中，因继续营业支付的费用，属于共益债务。因合同继续履行所产生的债务属于共益债务时，并不适用“破产受理日”为节点的清算标准，而是认为若决定继续履行合同的，从实现合同履行目的角度，意识到合同客观上具有不可分性，且人为割裂债务的统一性将违背双方签订合同的目的。因该继续性合同产生的所有债务，均作为共益债务优先受偿。若继续营业的决定是债权人会议作出的，那么继续营业的风险就归属于债权人共担的风险，和债务人没有关系，债务人将共同承担继续营业的损失。
(4) “为债务人继续营业而借款”可以被认定为共益债务：根据《最高人民法院关于企业破产司法解释（三）》第二条第一款规定，“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予以支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿还的，人民法院不予支持。”通常的破产程序借款分为两种，一是以资金周转为目的，为继续营业进行的借款；二是以破产重整为目的，进行的融资借款。本司法解释主要适用第一种情况的借款。在实践中，破产程序一旦启动，破产管理人就要进行相应的法律活动，而因此类法律活动进行所产生的债务，若不能被及时支付，则无人愿意和破产管理人进行交易；同时，如果没有相应法律对破产程序中必要的借款进行保障，那么就会导致没有人愿意为债务人提供借款，从而使债务人无法继续营业，进而损害债权人的利益。因此，将“债务人继续营业而借款”认定为共益债务，是同时保护融资债权人、债务人企业、破产债权人的利益，实现融资债权人、债务人企业、破产债权人的利益之平衡。
3. 认定共益债务的辅助标准
除形式标准和实质标准外，认定共益债务还需考虑案件事实的特殊性，给予合同目的和立法精神以及民事活动基本原则，确立辅助标准综合加以认定。公司进入破产程序后，其所负全部债务均应当按照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定进行清偿，若将审计费用等直接认定为共益债务，无异于将本应由债务人承担的举证责任及相应负担间接转嫁于全体债权人，有违实质公平，与立法精神不相符。
4. 小结
第一，共益债务的认定原则上受形式标准的约束，即一般情况下首先适用形式标准，不符合形式标准的一般不认定为共益债务；第二，特殊情况下，突破形式标准，以结果共益作为判断共益债务的认定标准；第三，特殊情况下，突破形式标准，若以目的共益判断共益债务，则应以符合实质标准的充分性为要义；第四，突破形式标准认定共益债务的，如果认定为共益债务有违法律的强制性规定及实质公平的，一般不宜认定为共益债务。
结 语
法律上严格限制共益债务的认定范围的的目的在于保护全体债权人的合法权益，在遵循合同自治，保证民事活动自由的同时，在企业已经进入破产程序后，债权人的利益更需要得到保护。在保护全体债权人利益的同时，对于诚信守约的债权人的债权应该认定为共益债务的也要依法认定，良法善治要求“保护守约方利益”，公平公正是共益债务立法价值追求和法治应有之义。