快播是刀还是刀客？

近日刷屏的快播案，从信息传播学角度看，又是一个奇迹。庭审笔录本身具有极大的新闻价值，充斥着各种吸引眼球的新闻传播要素。庭审的直播形式、控方的貌似不专业，导致王欣及其辩护人的一些似是而非的说法得到了广泛的网络舆论认同。但舆论热潮过后，发现有些话不吐不快，特别是对所谓的“技术中立”概念。必须申明，快播案案卷我无缘得见，刑法也非我所长，本文分析并不构成对该案的整体解读与最终判决结果的预测与评价。
王欣及其辩护人一句“做技术并不可耻”完全引领了舆论风向标，网友的评论铺天盖地表示支持。其中一个非常具有煽动性的类比推理是在《枪不会杀人，人才会杀人》一文中提出来的：“瑞士银行迄今无法判断每一笔存入的巨额存款是否来自一些国家公务人员的非法所得，那么有关部门要不要跟国际法庭打个招呼，查封一下瑞士银行？”这是一个非常有诱惑性的观点。但仔细分析就会发现问题：为什么单提瑞士银行？除瑞士银行之外的其他银行呢？一般银行有配合反洗钱的义务吗？瑞士银行在是否能查明款项来源问题上，是特例还是常态？快播的责任与一般银行接近还是与瑞士银行接近？类比是一个非常好的思维方式，但往往会以偏概全。
在法律上，“技术中立”是一个复杂的问题，并非所有的技术开发、利用、运营行为都是合法的。中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为：“从庭审笔录和现有证据来看，快播公司利用P2P技术为幌子，实际是通过缓存、碎片整合等技术服务，在向用户‘暗示’或‘鼓励’非法资源。然后，借用庞大的浏览量和用户数，以精准广告等方式牟利。快播本身已经超越了DVD播放器，集合资源搜索、推荐等功能为一身，对注册用户、推荐资源、缓存资源、传播信息等相关信息具有明确的控制权。”快播起到实际传播者的角色，且有实际的控制力。有能力控制而不加以有效控制，就有可能违背法律义务或构成犯罪。
一个关键问题是：快播是刀还是刀客？如果快播是刀，自然无罪；如果快播是刀客，那就有可能有罪（得看具体犯罪构成要件）。
首先，我们必须将“快播”这个词的具体指代加以明确：快播是指快播这个软件，还是指快播公司？如果指的是前者，作为软件的快播自然是无罪的；如果指的是后者，作为生产和利用快播软件营利的公司，自然是有构成犯罪可能性的。我们看庭审笔录，快播软件不是被告人，它也不可能是被告人。工具怎么可能是犯罪嫌疑人呢？控方再怎么不专业，也不会把工具与行为主体搞错吧？因此本案讨论的“快播”是否有罪，只能是指“作为公司的快播”。
其次，作为公司的快播，是否可以用“技术中立”来洗脱罪名？随便翻开一本法理学教材，都会告诉我们法律是规范人的“行为”的。刑法也是法律，不例外。什么是行为？作为软件的快播，有没做出行为的可能性？在高级人工智能出现之前，估计法律能够认定的行为主体只能是自然人与法人吧。因此，快播在传播淫秽视频时，其行为主体要么是作为公司的快播，要么是广大网友。作为软件的快播确实符合“技术中立”的界定，但这无法推出作为公司的快播必然无罪。
第三，作为软件的快播是刀，作为公司的快播不仅仅是用刀的刀客，还是造刀的武器制造者、利用刀来进行牟利的武器交易商。我也来个类比推理吧。某人造了一个高级智能机械爪子，能够智能寻找并轻易抓住任何犄角旮旯的小物件。这玩意儿可以用来帮某人寻回床底下遗失多年的婚戒，也可以帮某人在国家博物馆避过严密的监控盗取袁世凯称帝时戴过的玉扳指。此爪当然无罪，但这某人制造此爪不一定无罪，使用此爪进行牟利不一定无罪，利用此爪盗窃更不一定无罪。当然反过来，这某人做这些事儿也不一定就有罪。有罪无罪要看是否符合犯罪构成要件。但“技术中立”这玩意儿，显然不是犯罪构成要件中合理的抗辩事由。因为“技术中立”只是说工具无罪，这不废话么。
因此，仅仅“技术中立”，并不构成无罪辩护的完整推理。借用上面引用过的文章标题来说：《枪不会杀人，人才会杀人》，这说法是对的；但快播公司不是枪，而是有可能用枪杀人的人。
在上述分析的基础上，我们才可以认真地讨论以下问题：
1、快播与其他多媒体播放器的技术区别是什么？这个技术区别对作为公司的快播的行为定性会产生什么样的影响？
2、快播软件不是网站，其本身并不包含或者发布淫秽信息。这两者有区别么？法律定性上是否需要有所区分？
3、快播是不是互联网平台？互联网平台是否都可以用“技术中性”来免责？百度文库是否可以对其平台下的所有盗版免责？阿里是否可以对淘宝平台的假货听之任之？
4、在网民们广泛认为看色情作品首选快播的情况下，是否可以认定快播是“明知”自己的技术会被广泛用于传播淫秽视频？这“广泛认为”又如何界定？
5、“明知”是否必然有责任？互联网平台对用户涉嫌违法犯罪的行为需要尽到何种自律监管责任？在做到何种程度的监控、过滤后，快播可以免责？
6、快播仅是违法，还是构成了犯罪？依照罪刑法定，现有的刑法规范是否明确？主犯还是共犯？如果是共犯，主犯是谁？
7、在互联网时代，消费者有可能就是生产者，视频观看者可能就是传播者，法律中的主体与工具间的区隔是否有重新界定的必要？这个“传播淫秽物品牟利罪”有没有修改完善的必要？
8、我们是不是应该开始认真考虑影视分级制度了？为何要打击色情作品？色情作品除了违反传统道德之外，有什么具体的社会危害？青少年行为失范？增加强奸率？激发性骚扰？
……
这些问题，留给诸位大能进一步解读吧。