狭路相逢，善用规则者胜——换一个视角看美国出口管制新规

2022年10月7日，美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”）发布了一系列针对中国先进计算集成电路、超级计算机、先进半导体制造设备以及U.S. Person（美国人，指美国国籍、绿卡持有者、美国法下实体等诸多主体的集合）在特定技术领域下特定义务的新规，不考虑后期执法因素，仅从新规文本本身观察，其已对中国半导体产业发展造成重大不利影响。此次新规并非空穴来风，自2018年起，美国通过的Export Control Reform Act (出口管制改革法案，简称“ECRA”，为《出口管制条例》，即EAR的上位法，替代已废除的EAA）已开始逐步对新兴技术（Emerging Technologies）实施更加严厉的管控措施，这次新规，可以视为落地的一只靴子。
师夷长技以制夷。在目前中国半导体产业链还有诸多隐忧的前提下，我们依然需要保持开放，需要尊重相关规则，在规则下寻求突破。本文将主要基于美国出口管制项下关于技术的管控规则，详解相比实体物项更抽象、更困扰的“技术”这一概念，以协助中国企业更好地理解法律的适用逻辑。
一、何为出口管制项下的“技术”

（一）定义
之前我们介绍了美日韩台对人才流动的限制，究其根本在于对于技术外泄的控制，那么何为出口管制项下的“技术”?
世界各国的出口管制均将技术列入了管制范围。瓦森纳协定的General Technology Note中，受控的“技术”是“开发”、“生产”或“使用”两用清单中每一类别里所列的管制物项“所需”的，即便该“技术”使用在不受控物项上，也仍然受管制。《欧盟两用物项出口管制条例》与美国EAR里，其General Technology Note与瓦森纳协定基本保持了一致。
由于美国出口管制较高的精细程度与较大的影响范围，本文选择以EAR为背景进行讨论。EAR将“技术”进一步明确为一种信息（information）：“技术”指的是“开发”、“生产”、“使用”、操作、安装、维护、维修、翻修或翻新（或其他在商业控制清单（CCL）上的ECCN中所规定的管控“技术”的术语）所必需的信息。[1]
“开发”（development）与批量生产前的所有阶段有关，如：设计、设计研究、设计分析、设计概念、原型的组装和测试、试生产方案、设计数据、将设计数据转化为产品的过程、配置设计、集成设计、布局。
“生产”（production）指所有生产阶段，如：产品工程、制造、集成、装配（安装）、检验、测试和质量保证。
“使用”（use）包括六个要素：操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、维修、翻修和翻新。
技术是一种信息，但并非所有的信息都属于EAR定义的“技术”，只有符合EAR定义的“技术”范畴的信息，才属于本文所讨论的信息。
（二）形式
这些信息的呈现方式是怎样的？EAR中也给了一些提示，信息的呈现可能是任何有形或无形的形式，例如书面或口头沟通、蓝图、图纸、照片、计划、图表、模型、公式、表格、工程设计和规范、计算机辅助设计文件、手册或文件、电子媒体或通过目视检查显示的信息。[2]我们在本系列第二篇文章中所提及的人才可能涉及的“视同出口”问题，例如目视、口头交流技术相关问题抑或是在生产车间的并肩工作，都可能被视为技术的出口，技术作为一种信息，也在这一过程中通过有形甚至是无形的方式被呈现。
二、出口管制中，什么样的技术“不受控”？

什么样的技术在出口管制中属于受控技术这一问题固然重要，但判断“该技术是否是不受控的情形”应是出口管制逻辑中的第一步，这一问题的回答若为否定，再判断该技术是否受控于EAR以及后续ECCN编码的归类，最后通过最终用户、最终用途等判断该技术的出口是否需要申请出口许可证。
以美国出口管制为例，一个物项适用于EAR的相关规定或者其出口需要许可证的情况，建立在该物项受EAR管控的基础上，而判断是否受控于EAR，则需首先排除是否是不受EAR管控的情形。由于技术在不受EAR管控这一部分有其特有的判断规则，因此本文着重对此进行介绍。
根据EAR § 734.3 (b)(3)，符合以下情形的信息和“软件”，不受控于EAR：
(i)如EAR § 734.7所述，被发表的（are published）；
(ii)如EAR §734.8所述，在基础研究期间产生或由基础研究产生；
(iii)在学术机构的目录课程或相关教学实验室中的教学中释放；
(iv)出现在任何专利局提供的专利或公布的专利申请中，除非发明保密令（invention secretary order）涵盖，或者是EAR §734.10中所述的其他专利信息；
(v)是非专利系统描述；或
(vi)是第9类E类产品注释2中定义的遥测数据（见EAR第774部分增补1）。
据此，可以将不受EAR管制的技术大致总结为两类，一是公开的，二是由基础研究产生的，二者彼此区分又互相联系。
（一）公开的技术
在EAR中，不受控的技术通常被表述为公开的（open）、公共的（public）、被发表的（published）抑或公开可获得的（publicly available）。典型情形诸如（1）对任何希望获取或购买已发布信息的个人提供没有限制的订阅，（2）图书馆或其他面向公众的开放的且可以获取有形或无形文档的公共馆藏，（3）在会议、研讨会、展销会或展览会上无限制地传播，并通常向感兴趣的公众开放，（4）以任何形式（不一定以发表的形式）公开传播（也即无限制地传播），包括在向公众开放的网站上发布，（5）提交书面作品、手稿、演示文稿、计算机可读数据集、公式、图像、算法或其他一些知识表现形式，如果这些信息被接受出版或报告，则将公开提供，例如发表期刊的情形、提交给进行基础研究的工作人员、提交给公开会议的组织者等。[3]另外还有专利这一情形，其授权和转让受专利相关法律管辖。这样的情形属于被发表的或公开的，前提是在后续的传播过程中没有进一步的限制。
以上情形并不当然的具有“公开性”，以学术会议为例，在某一著名国际科学会议中，该领域的领头研究人员都可受邀参加，在这一会议中发表关于一项除加拿大以外的国家均需出口许可证的技术的论文，一般来说不受EAR管控。但如果该会议禁止参会者记笔记和个人记录、存在不合理的注册费用和不合理的出席限制，就不会被认为是公开的（open），在该会议中披露的技术信息也并不当然地不受EAR管控。[4]
公开所对应的是专有的（proprietary），而专有信息（proprietary information）则不属于不受EAR管控的技术范畴。BIS并未对专有信息作出定义，但因其专有性、秘密性与价值性，专有信息与商业秘密（trade secret）的范围几乎重叠。美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为一种信息，包括配方、式样、汇编、程序、设置、方法、技术和工艺，该信息（i）由于不被其他能够从其披露或使用中获得经济价值的人所普遍知晓，也不容易通过适当的手段探知，因而获得独立的实际或潜在的经济价值，并且（ii）在这种情况下，为保持其秘密性所做的努力是合理的。[5]
以台积电为例，由于其芯片制造代工厂的特例，需要在保护自己的专有信息的同时，保护客户的专有信息。台积电认识到了保护专有信息，就是在保护公司的竞争力，并为此设立了PIP项目（Proprietary Information Protection），包括加强安防系统防止物品走私、内部合规检查、安全培训和奖惩等，更详细的措施包括对机器机密信息的管控以防止工艺/配方/产品信息泄露，以及新工厂设立后的安全控制中主要关注便携式计算机设备，以防止信息泄露。[6]
新思（Synopsys）作为EDA软件领头公司，则在其与承包商签订的保密协议中，专门指出承包商及其雇员有对新思专有信息进行保密的义务，这些专有信息包括但不限于商业秘密、算法、公式、工艺、数据、技术诀窍（know-how）、源码和对象形式的计算机软件、界面、数据结构、改进、发明、著作、技术、研究、开发、专利申请、实验室笔记本、掩膜作品、工程设计和图纸、规格、硬件配置信息、营销计划、战略、预测、客户名单、价格表、定价方法、成本数据、市场份额数据、与第三方的协议、公司雇员和顾问的名单或相关信息，以及关于公司客户和供应商的非公开信息，包括他们的买卖习惯和特殊需求。[7]
以上非穷尽式列举与BIS提供的技术作为信息的形式相映照，并包含了许多芯片行业技术信息的特别形式，尤其是工艺、技术诀窍、图纸和掩膜作品等。尽管这些技术属于公司的专有信息，但这些信息的转移并不完全由公司做决定，例如新思在2022年4月疑因向华为和中芯国际转移关键技术而违反了美国EAR，受到了来自美国商务部的调查。[8]一旦相关的专有信息符合EAR中对“技术”的定义，经过归类和检验后被认为需要许可证才能出口，该专有信息的转让就不再仅是交易双方的协商了。
（二）由基础研究产生的技术
“基础研究”（fundamental research）不同于广义上的学术研究，“基础研究”是指科学（science）、工程（engineering）或数学（mathematics）方面的研究，其结果通常会发表并在学术共同体内广泛共享，且研究人员没有受到专有（proprietary）或国家安全原因（national security reasons）的限制。在这样的基础研究期间产生或由基础研究产生并打算发表的“技术”，不受 EAR 管控。
公开的技术和由基础研究产生的技术两者的共同点本质还是在“公开”上，基础研究的过程虽然不是公开的，但因其产生的技术抑或是该研究的成果，是以发表为前提的，也因而具有公开性。若受到专有或国家安全原因的限制（也即不能无限制地公开），则不属于不受控于EAR的情形，例如出版前审查（prepublication review）程序，正是对于公开发表“基础研究”成果的限制。以国家安全原因和机密信息为由的出版前审查，多由美国国防部进行。美国国防部下属出版前和安全审查国防办公室（Defense Office of Prepublication and Security Review）对政府和国防工业的官方工作产品进行强制审查，也对通过审查（cleared）或曾经通过审查的个人根据其自愿的保密协议义务提交的材料（例如书籍或文章）进行审查，以确保不包含机密的、受保护的信息且符合相关政策。[9]例如在2021年，美国前国防部部长马克·埃斯珀按照出版前审查程序，提交了将要出版的个人回忆录原稿后，收到美国国防部通知，称书中的部分内容因属机密信息而需要修改，而又因为保密协议的原因，除非获得美国国防部的批准，否则该书无法顺利出版。[10]美国各政府机构以及研究机构，也会有自己的出版前审查程序，例如美国CIA下设出版前分类审查委员会（Prepublication Classification Review Board）以及美国国防大学所进行的出版前审查。尽管以上案例并不当然地属于本文讨论的与基础研究相关的技术，但显示了出版前审查程序对于信息的公开（无论是出版还是直接公开），设置了限制。正是因为存在此种限制，需要接受出版前审查的由基础研究而来的相关技术，并不同于其他通常会发表的技术成果，这些技术是否不受EAR管控，取决于出版前审查的目的、是否仍打算出版以及相关限制是否解除——关键仍在于是否具有或将会具有公开性。
EAR § 734.3 (b)(3)中，“在学术机构的目录课程或相关教学实验室的教学中释放”这一不受EAR管控的情形，似乎无法直接归类于以上两类别，它与基础研究相关，但并不严格符合基础研究所产生的技术的定义，它并不属于专有的情形，但也不是完全的公开。BIS在FAQs里表示，面对许多来自极可能需要出口证的国家的学生，讲授超高速集成电路设计和制造的研究生课程，并不需要出口许可证，即便会涉及自己还没发表的研究成果。但如果是一家公司讲授的关于高性能机床设计和制造的专有课程，则会因该公司的专有课程不属于学术机构中的课程，从而受控于EAR，除非符合上文所述的关于会议、研讨会等具有公开性的要求。[11]这更体现了，在美国出口管制逻辑中，是否具有公开性是判断一项技术是否不受控于EAR的关键标准。
（三）什么样的技术受控？
对于符合EAR中对于“技术”的定义且不属于不受控情形的信息，其是否受控于EAR的判断标准与货物和软件这些物项无异：该技术是否在美国境内、该技术是否在美国境外但产自美国、是否符合外国直接产品规则（FDP Rules）或微量测算规则（De Minimis Rule）等。若受控于EAR，其出口是否需要许可证的判断同样与货物和软件这些物项无异：需结合ECCN编码的归类、结合十个通用限制（General Prohibitions）以及商业国家列表（CCC）、被拒绝清单（Denied Person List）、实体清单（Entity List）、未经核实清单（Unverified List）、军事最终用户清单（Military End-User List）及具体业务场景等综合判断。
三、技术的管控趋势：以新兴技术为例

正如我们在本系列第二篇文章中提到的，以美国为首的半导体强国无论在法律层面，抑或实操层面，对技术和人才的管控升级力度明显。2018年，BIS发布的关于新兴技术控制的审查的征求意见稿，将14类技术纳入了新兴技术（Emerging Technologies）的范畴，分别是生物技术、人工智能、定位导航等技术、微处理器技术、先进的计算技术、数据分析、量子信息和传感技术、物流技术、增量制造、机器人、脑机接口、超音速、先进材料和先进监控技术。该分类由于范畴过于宽泛，而受到过来自公众的意见，BIS在之后则采取了识别新兴技术并加入商业控制清单（CCL）的方法来对新兴技术进行管控，并改组新兴技术技术咨询委员会（ETTAC），招募从事关键新兴技术开发生产的专家，负责鉴定相关新兴技术，以及为BIS对新兴技术的管控提出建议。截至目前，BIS已经将多项新兴技术纳入CCL清单，且多数都在多边协议的支持下进行，例如2022年8月被BIS列入CCL清单的四项新兴技术（氧化镓、金刚石、电子计算机辅助设计软件（ECAD）和压力增益燃烧技术（PGC）），就是遵循2021年12月瓦森纳协定全体会议的决定的体现。
2018年至今，被列入CCL清单且与芯片相关的新兴技术包括：离散微波晶体管、用于制造极紫外线掩模的计算光刻技术软件、用于为 5nm 生产精加工芯片的技术、氧化镓、金刚石和电子计算机辅助设计软件（ECAD）等技术。2022年8月美国总统拜登正式签署了《芯片与科学法案》（the CHIPS and Science Act of 2022），试图重构半导体供应链格局，打破全球经济一体化的国际贸易规则，强拉其他科技强国选边站队，人为阻碍中国在半导体领域的发展。
而就在10月7日BIS刚刚颁布的被称为史上最严出口管制措施中，BIS通过修改EAR的具体规则以及新增某些新兴技术的ECCN编码，不断加强对先进计算芯片（IC）、超级计算机、先进半导体制造设备和技术等物项的管控力度，对中国先进的高科技企业实施定点打击。此外值得注意的是，在针对美国人（U.S. Person）未获得许可证的情况下不得“支持”某些IC的“开发”或“生产”的特定活动的规则中，出现了不同以往的“不受EAR管控的物项（not subject to the EAR）”，这说明BIS开始填补漏洞，将那些原本尚未被纳入EAR管控范围内的新兴技术一并笼统概括，要求美国人不光不得支持中国进行受EAR管控的物项的“开发”或“生产”活动，还不得支持那些不受EAR管控的可能因技术是公开的、是由基础研究产生的、技术过于先进、物项受控比例未超过25%、不满足外国直接产品规则等原因而尚未被EAR管控起来的物项的“开发”或“生产”活动。
四、小结

从美国政府这一系列不断加码的措施来看，在新兴技术尤其是半导体领域的技术和人才之争，仍将是科技战的主战场。而出口管制规则俨然已成为政治家手中压制中国最得心应手的武器，过度扩张国家安全和外交利益的限制范围，使得作为法律规则存在的出口管制逐渐失去原本应有的意义。然而，我们也坚信，即使面临种种压制，中国半导体产业依然能保持冷静，一方面积极适应规则的变化，一方面依据底线思维，调整战略与打法，在逆境中不断寻求突破。我们法律人会坚定与产业界共同迎战，为突破半导体这一西方最后的科技堡垒贡献出属于自己的一份力量。
[1]在EAR中，条文中双引号中的词语在EAR语境中有其特定定义，可在EAR § 722中进行查询。本文翻译EAR相关法条时，保留了条文中的双引号，如非必要，不在正文中给出相关词语在EAR中的定义。
[2]EAR § 772中关于Technology的定义及其注释。
[3]EAR § 734.7
[4]BIS FAQs
[5]UTSA § 1.4
[6]TSMC 2013 Corporate Social Responsibility Report, TSMC 2018 Corporate Responsibility Report
[7]https://www.synopsys.com/company/legal/contractor-nda.html
[8]https://www.bloomberg.com/news/articles/2022-04-13/synopsys-probed-on-allegations-it-gave-chip-tech-to-huawei-smic?leadSource=uverify%20wall
[9]https://www.esd.whs.mil/DOPSR/
[10]https://nypost.com/2021/11/29/former-defense-secretary-mark-esper-sues-pentagon-for-blocking-material-from-his-memoir/
[11]BIS FAQs