乱花渐欲迷人眼——浅谈中文商标近似性的判断方法

【导语】
近年来，随着经济的飞速发展和知识产权保护意识的提升，商标注册申请的数量不断增长，形形色色的商标如雨后春笋般涌现，颇有“乱花渐欲迷人眼”的趋势，在这些商标中更有不少“长相”相近的，如同“奥利奥”与“粤利粤”，“雪碧”与“雷碧”，让人“傻傻分不清楚”。
根据《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人， 在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
由此可见，如果申请人想要申请的商标“不幸”与他人在先注册或申请的商标“撞脸”（构成近似），将会被驳回申请。那么问题来了，如何判断商标是否构成近似呢？
一、商标近似的概念
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。
由于篇幅所限，本文主要结合案例探讨中文商标的近似性判断方法。
二、中文商标近似性的判断方法
（一）前提：属于同种或者类似的商品或者服务
首先应认定商标指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务，这一点可以借助《《类似商品和服务区分表》》进行判断，其中特别需要关注的是跨类近似的情况。
（二）具体比对方法
应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。
同时也应考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。
就商标的显著性排序而言，臆造性商标〉任意性商标〉暗示性商标〉描述性商标。就在先商标的知名度而言，知名度越高的在先商标受到保护的程度越高，越容易构成申请商标的在先权利障碍。最后，关于消费者对商品（服务）来源产生混淆的可能性，可以根据消费者对相关商品（服务）的注意力进行判断，对于一些贵重商品，例如珠宝、汽车等；以及一些特殊行业的服务，例如不动产类服务，相关公众在选择、购买时一般会施以更高的注意力来区分商标间的细微差异，从而不容易产生混淆。
三、中文商标近似性判断的方法总结（结合案例）
1.对于中文文字商标，需要重点对比其文字构成、读音、整体含义、字形等。另外，关于文字构成方面，首字是否相同往往是判断商标是否构成近似的重要因素。
2.如果一个商标中包含他人的在先商标，则要判断该商标中除在先商标之外的部分是否具有显著性。
3.如果两个商标或者其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，则主要对两个商标的显著部分进行对比。
四、总结
正如北京市高级人民法院在审理“徐福记”与“黄福记”商标纠纷案中指出的，判断商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解来进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。
对于商标近似性的判断，既要从整体出发，也不能“放过”细节，更要考虑到商标使用的实际意义，即是否会真正导致消费者对商品的服务或来源产生混淆，从而扰乱市场的公平竞争秩序。
【参考资料】
1.《商标审查及审理标准》，中华人民共和国国家工商行政管理总局，2016年12月。
2.国家工商行政管理总局商标评审委员会等与徐福记国际控股集团有限公司二审行政判决书，（2018）京行终978号。