《关于平台经济领域的反垄指南（征求意见稿）》速读

作者：叶涵陈元曦来源：北京植德律师事务所时间：2020-11-11

引言 2020年11月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）发布了《关于平台经济领域的反垄指南（征求意见稿）》（“征求意见稿”），截止2020年11月30日向社会公开征求意见。

引言
2020年11月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）发布了《关于平台经济领域的反垄指南（征求意见稿）》（“征求意见稿”），截止2020年11月30日向社会公开征求意见。
近几年以来，平台领域的反垄断问题引发了广泛关注。本次征求意见稿中，总局基于平台经济的特殊性，有针对性地对平台经济反垄断领域相关问题进行了梳理及明确，就大量执法前沿问题给出了指引，特别是明确了VIE架构经营者集中应当申报，强调 “电商二选一”以及“大数据杀熟”等行为可能具有排除限制竞争的效果。我们理解，征求意见稿表明了主管机关对于互联网平台领域加强监管的态度，现就本次征求意见稿的主要亮点提示如下。
一、相关概念
首先，本次征求意见稿提出了平台相关的一系列反垄断法下的概念，对平台经济范围内可能涉及的各类主体进行了定义。

概念	内容
平台	平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。
平台经济	由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。
平台经营者	向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。
平台内经营者	在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。
平台经济领域经营者	包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。

我们认为上述概念的梳理，为执法机构后续明确平台各方关系、界定相关市场、认定行为违法等都划定了明确范围。
二、相关市场界定
在相关市场界定方面，本次征求意见稿明确了在平台经济领域界定相关市场应当考虑的特殊因素。

市场

考虑因素

相关地域市场

在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。

根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。

通过征求意见稿上述内容，可以看出，对于平台经济相关商品市场界定的角度，征求意见稿认为多个平台可以属于同一相关市场，也可能单独构成独立的相关市场；在地域角度，征求意见稿倾向认为通常应为中国市场或特定区域市场。
三、垄断协议
首先，征求意见稿提出平台经营者及平台内经营者都可以成为垄断协议行为的主体。除了一般的书面、口头形式达成垄断协议外，征求意见稿还列举了平台经济下特殊的达成垄断协议的方式。

协议类型

特殊方式

横向垄断协议

（一）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息；

（二）利用技术手段进行意思联络；

（三）利用数据和算法实现协调一致行为；

（四）其他有助于实现协同的方式。

纵向垄断协议

（一）利用技术手段对价格进行自动化设定；

（二）利用平台规则对价格进行统一；

（三）利用数据和算法对价格进行直接或间接限定；

（四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。

由上可见，本次征求意见稿在认定平台经济下垄断协议时，除了传统行业的相关方式之外，重点强调了通过技术手段、平台规则、数据或算法等方式达成各类垄断协议。我们理解，在未来的相关调查案件中，是否采用了上述方式达成垄断协议，将成为平台经济相关垄断协议调查案件的重点之一。
第二，征求意见稿还首次提出了最惠国待遇条款（“MFN条款”）可能构成纵向垄断协议，应结合商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等对该条款进行判断。
最后，征求意见稿还对排他性协议、轴辐协议及协同行为的认定要点进行了提示。
四、滥用市场支配地位
第一、本次征求意见稿从平台经济的角度，对认定市场支配地位的一般考虑因素进行了细化。

一般考虑因素	细化
（一）经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。	市场份额：交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。竞争状况：平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况等。
（二）经营者控制市场的能力。	经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等。
（三）经营者的财力和技术条件。	经营者的投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。	其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。	平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯等。

第二，本次征求意见稿就各类型的滥用行为在平台经济范围内认定违法的特殊考虑因素及合理理由进行了列举。

行为	考虑因素	合理理由
不公平价格	1. 是否明显高于或者明显低于其他平台/该平台在相同或相似市场条件下同种或者可比较商品的价格； 2. 在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或降低购买价格； 3. 销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。	-
低于成本销售	一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。	1. 在合理期限内为发展平台内其他业务； 2. 在合理期限内为促进新商品进入市场； 3.其他理由。
拒绝交易	1. 停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易； 2. 拒绝与交易相对人开展新的交易； 3. 在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易； 4. 控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。	1. 因不可抗力等客观原因无法进行交易； 2. 因交易相对人原因，影响交易安全； 3. 与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损； 4. 交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则； 5. 其他理由。
限定交易	1. 要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为； 2. 限定交易相对人与其进行独家交易； 3. 限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易； 4. 限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。	1. 为保护交易相对人和消费者利益所必须； 2. 为保护知识产权或者数据安全所必须； 3. 为保护针对交易进行的特定资源投入所必须； 4. 为维护平台合理的经营模式所必须； 5. 其他理由。
搭售或者附加不合理交易条件	1. 利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，捆绑销售； 2. 以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品； 3. 对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制； 4. 在交易价格之外额外收取不合理费用； 5. 强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。	1. 符合正当的行业惯例和交易习惯； 2. 为保护交易相对人和消费者利益所必须； 3. 为提升商品使用价值或效率所必须； 4. 为维护平台正常运行所必须； 5. 其他理由。
差别待遇	1. 基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件； 2. 基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件； 3. 差异性标准、规则、算法； 4. 差异性付款条件和交易方式。	1. 根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件； 2. 针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动； 3. 基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易； 4. 其他理由。

五、经营者集中
首先，考虑到平台经营者往往以VIE架构搭建，本次征求意见稿第一次正式明确了VIE架构的经营者集中应当进行申报。
第二，征求意见稿明确了平台经营者的营业额计算：
“对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。”
第三，征求意见稿明确列举了未达申报标准但执法机构将调查的集中案件类型：
A. 参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；
B. 参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
C. 相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；
D. 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。
另外，征求意见稿还列举了平台领域经营者集中竞争影响的具体考虑因素，与其他部分类似的，主要根据平台特殊性提出将交易数量、用户数量、点击量、使用时长等平台领域内的数据及技术等指标纳入考虑范围。并列举了平台领域可能附加的特殊限制性条件，例如，修改平台规则或算法等。
六、其他
除上述内容之外，本次征求意见稿还根据反垄断法的框架对滥用行政权力及公平竞争审查进行了指引。
综上，我们认为本次公布的征求意见稿，在反垄断法的框架下，对与平台经济相关的各种类型的反垄断问题均进行了细化及指引，明确了互联网平台不能成为反垄断执法的盲区，就在平台相关执法实务中如何认定垄断行为、如何评估竞争效果等各类问题可能涉及的具体因素进行了列举，对于反垄断执法机构未来的执法及平台经营者未来合规均有巨大的指引作用。
我们建议相关经营者根据经营的实际情况，对该征求意见稿提出符合实务情况的建议。如您希望就本次征求意见稿进行深入讨论，欢迎随时联系我们。