浅析联合体承包模式下联合体成员退出路径

【引言】
工程总承包联合体是现阶段我国工程总承包市场主要的项目承揽模式之一。各承包单位通过成立项目公司或签订联合协议的方式进行强强联合、优势互补，在提高了自身竞标能力及履约能力的同时，也在一定程度上满足了业主对建设、投资规模不断扩大的工程总承包项目的管理需求。因联合体成员对内及对外的双重复杂法律关系，加之法律规制部分缺失，履约过程中出现合同僵局并非个例。笔者近期经办工程案件亦涉及联合体僵局困境。本案主要以合同型联合体入手，浅析联合体成员退出工程项目的法律路径。
一、工程总包联合体概述
依据我国住房和城乡建设部、市场监管总局制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款的1.1.2.4规定，联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。
结合《建筑法》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等法律规定，工程总承包的联合体一般具有如下特点：
第一，主体的条件性。联合体成立的目的为了提高承揽特定项目的可能性，因此有意向组成联合体的单位为实现强强联合，在成员筛选过程中已呈现出一定的条件性，加之我国法律对承揽工程的资质条件限制，联合体成员不仅需得到其他成员认可，还需符合法律条件。
第二，组织的项目性及临时性。联合体是以承揽特定项目工程为联合目的的、以协议方式串联的临时性组织，其组成和解散的事由均取决于承揽项目是否完成。
第三，对外一致性。对外以联合体为整体、以联合体名义与发包方签订建设工程合同、并以联合体对外作为一个整体实现对工程建设全过程的联合管理、承担履行合同义务的全部责任，并对承揽项目承担连带责任❶。
第四，对内自主性。各承包单位可自行决定是否组成联合体来承揽工程项目，联合体协议签订以及具体到分工界面、内部责任分配等均系各方依照自己的意愿实施的民事法律行为，具有较强的自主性法律特征。
二、问题的提出
笔者近期经办的建设工程项目联合体纠纷案件中，纠纷起因系业主严重违约致使项目工程被迫停工长达2年、触发承包方解除权行权条件后，联合体各成员方在不同的利益诉求作用下，对外与业主无法就停工损失及调价补差等复工条件形成合意，对内又就合同解除与否分歧严重、无法形成有效决策。各方长期磋商无果后又被迫陷入漫长的纠纷诉讼，造成了巨大经济损失，而纠纷所涉的政府重点工程项目亦因此停工近4年难以推进。
实践中因发包人严重违约或联合体成员内部履约僵局等情况导致联合体成员单独要求退出的情形并非鲜见。在联合体模式下，联合体内各成员方虽有成功获取和承建项目工程的共同目标，但由于各方分工及履约条件的不同，导致各方利益诉求亦并不相同。此外，因以协议方式串联的联合体较之成立项目公司的联合方式，缺少足够紧密的组织架构，较难建立清晰可行的内部管理机制，受各成员“利己性”影响，联合体合作过程中容易出现配合与衔接不利、意见不统一，不断加剧内耗直至出现决策僵局。这将严重影响工程项目的推进实施及联合体各成员方的根本权益。在长期履约僵局的情形下，适时退出项目工程显得尤为重要且必要。
三、联合体成员退出工程项目的法律路径
（一）退出路径
1.发包人主动解除或以联合体的名义解除建设工程合同
工程项目履约过程中触发合同解除权时，如联合体内部可协商一致，或基于联合协议、一致行动人协议等决策、授权机制可就解除合同做出有效决议的，则可直接以联合体整体名义与发包人解除建设工程合同关系。此外，如因联合体内部矛盾已严重阻碍工程项目推进履约时，从某种程度上也在迫使发包人主动提请解除建设工程合同，据此达到退出项目工程之目的。
2.联合体成员退出联合体
联合体成员可依据联合体协议之约定主张终止联合关系或单方退出联合体，但基于其在建设工程合同中的双重身份关系，联合体成员退出权利的行使实质受到外部合同的约束。依据“合同相对性”原则，联合体内部关系或权利义务的变动，并不当然的影响发包人基于建设工程合同关系要求该退出成员继续履行外部合同项下义务，并要求其与联合体其他成员一同承担连带责任。故，即使联合体内部已合意成员退出，如发包方拒绝联合体成员退出请求的，该联合体成员无法真正意义上的退出联合体和工程项目。
但与此同时，该种路径较现实的意义在于，建设工程纠纷有别于简单的金钱债务，工程承包方的合同义务具有较强实践性。在联合体成员为坚持退出联合体而拒绝或无法履行合同义务时，联合体协议亦或建设工程合同实质均已陷入履约僵局。从经济效益及法律效益出发，建设工程类合同并不适合通过司法途径强制执行。依据《民法典》第五百八十条之规定及《最高院关于民商事审判工作会议纪要》第四十八条的内涵及精神，各方主张解除合同也具备法理支持。
3.联合体成员单方退出建设工程合同关系
由于联合体各方是以联合体名义共同与发包人签订建设工程合同，如联合体对外权利主张无法形成一致的，联合体单一成员是否有权单方诉请解除其与发包人签订的建设工程合同，司法实践存在不同的认定标准。有判例❷认为如联合体各成员在建设工程合同中的分工内容、费用结算及权利义务等存在可区分性的，联合体单一成员有权直接诉请解除其与发包人的建设工程合同关系，而不必追加其他联合体成员参与诉讼的。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定，也有判例认为在联合体其他成员明确表示不主张实体权利的情形下，法院有权仅将其列为第三人以查明事实❸或直接不予追加❹；如联合体成员未参与诉讼且未明确表示放弃实体权利的，法院应依职权追加其为共同原告❺。
于联合体其他成员而言，因联合体作为统一整体对外履约并担责，各成员方的合同权益存在交叠。为切实保障自身合法权益，其他联合体成员既可主动申请作为共同原告加入既有诉讼，也可作为无独立请求权第三人加入，亦或作为有独立请求权第三人加入既有诉讼并独立提出自己的诉讼请求。上述三种选择具有不同的法律意义，但均符合法定程序❻。
（二）法律后果
鉴于建设工程项目，尤其系涉及联合体承包的项目，往往具有合同标的大、法律关系复杂、可变因素多等特征，如一刀切的认定因联合体成员退出工程项目即造成项目整体合同宣告整体解除或终止的，或会造成联合体与发包方之间纠纷难解，以及联合体内部及工程项目上下游其他主体之间纠纷纷沓而来。故笔者认为应从承包人主体的法定资质管理、合同主体适格性限制、承包人履约内容可分性以及合同各方继续履约意向等多方面因素综合分析，综合判定单一联合体成员退出工程项目行为对原建设工程合同效力影响。
1.法定资质管理
因建设工程质量关系国计民生和人民的生命财产安全，我国法律对工程项目承包准入具有严苛的资质管理要求。《建筑法》、《建设工程施工合同司法解释》等法律明确规定，不允许没有资质或者超越资质等级的承包人承揽业务，且该类规定均属于效力性强制性规定，即违反上述规定所签订的建设工程类合同均属无效合同。同样的，2020年施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》所规定的“工程总承包中的总承包主体需要同时具备程规模相适应的工程设计资质以及施工资质”应属于效力性强制规范。也即因联合体成员退出承揽项目而造成工程承包方法定资质或能力缺失的，将导致建设工程合同终止。
2.合同主体适格性限制
依据民法典规定，当事人签订合同后可合意对合同进行变更，但应在合法的框架内进行。经招投标程序中标签约的工程项目，对合同主体适格性具有特殊法律限制。依据《招标投标法》第四十六条及《招标投标法实施条例》第五十七条、第八十一条等规定，应确保投标人、中标人及中标合同签约主体的一致性，履约过程中，招标人和中标人也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。联合体成员退出属于合同主体的变动，本质系对招投标文件及中标合同的实质性变更，依法将产生建设工程合同无效的法律后果。
3.参与方履约意向
合同是各方当事人在法律框架内践行意思自治的结果。合同当事人是否容许部分解除的意愿系重要条件之一。只有经合同解释，部分解除清算不违背各当事人的真实意思时、符合守约方利益时，方可部分解除；反之，则已丧失合同继续履约“人合”基础，不宜轻易认定联合体成员退出仅系建设工程合同的变更或部分解除。
4.承包人履约内容可分性
退出成员负责的待给付标的客观可分时，才有合同部分被解除之可能。在建设工程合同项下，如联合体各成员分工、计价结算等合同权利义务内容客观具备可分性，余下联合体成员可继续履行工程项目承包义务、实现合同目的，或更换新联合体成员承继前者权利义务内容不存在法律障碍或事实上不能的，则应当从维护交易稳定及避免损失扩大的立场出发，尽可能促进合同继续履行。
当然，无论联合体成员以何种路径退出工程项目，其退出行为或多或少都将影响联合体协议及建设工程合同的履行，故只要退出方的退出事由不符约定或法定单方解除条件的，均不能免除其违约责任。同时基于联合体成员在工程项目中的双重身份，其应承担的法律责任应分为对内和对外两种。一方面，发包人可要求违约退出方承担违约责任，并要求联合体其他成员一并承担连带责任；另一方面，联合体其他成员按内部约定进行对外责任分配后，也可依据联合体协议要求违约退出方继续承担对内的违约责任。内、外任一方的违约责任豁免，并不影响其他方对违约退出方的违约主张。
四、防范措施及建议
（一）慎重选择联合体伙伴
组建联合体模式进行投标和执行项目的主要目的是在技术水平、工程资质、资金资源、业绩经验等方面取得优势互补，选择联合体的合作伙伴时，应对其财务状况、资信状况、履约能力及公司可持续发展等方面进行充分背调，并结合自身需求及项目目标，有针对性进行合作伙伴筛选。优质可靠的伙伴不仅除弥补自身不足、有助于承揽项目后的持续有效推进外，也有利联合体连带责任的风险防控。此外，因工程项目竞标响应时间一般较短，定期、及时的掌握业内公司的整体运营状况，将尽职调查工作做在日常，提早组建相适配的潜在合作伙伴资源库，有利于在竞标决策时快速反应，联合到合适的合作伙伴。
（二）重视联合体协议制定
联合体协议系促进联合体内部稳定、推进项目工程有序执行的重要依据。为满足工程项目执行需求，为后续项目清算和纠纷处理提供有力抓手，联合体各成员应基于合作项目的实际情况，对各方权利义务进行合理设置，既要考虑可操作、易操作性，避免冗长机制造成内耗，又要尽量做到责权利平衡，确保联合体的平稳运营。联合体协议书应明确联合体成员分工界面、权利责任义务分配、内部索赔、利润分配、合同争议解决及违约处理机制等方面。实践中，也可考虑通过“穷举法”或“兜底条款”等，以免未来发生争议无适用空间。
（三）提前约定争议解决机制避免决策僵局
联合体中通常会约定一方为牵头人，协议应明确联合体牵头人在联合体中的地位和作用，以免牵头人在与发包人或其他项目主体的对话过程中产生表见代理之风险。此外，为高效推进项目执行，避免出现发生争议时联合体内部决策僵局，可引入“一票否决权”、“一致行动人”等机制以恰当保障各成员话语权、联合体对外一致性；在涉及联合体成员间重大事项议事决策的，可考虑引入联合体管理委员会机制、第三方专家咨询等决策机制，以便公平、快速的解决联合体决策事宜。就争议处理，可通过预设权责划分方式（如各方项目参与比例）对争议进行临时处理，此后再通过争议解决机制最终消除争议，据此有效的避免司法程序漫长争议解决周期对项目推行过程中商业判断及时性的影响，避免造成项目整体延误、触发并扩大联合体外部违约的风险。
【结语】
在建筑业快速发展的今天，随着国家层面的多次力推，工程总承包模式得以迅速发展，也带动了大量良莠不齐的工程单位参与总承包项目。受经济下行压力加大、前期政策效应递减等因素影响，联合体承包模式适用面临巨大风险和挑战。如何更公平合理的保障联合体成员退出项目工程的合法权利，具有现实意义。但目前我国对联合体承包模式的法律规制仍有缺失，各地司法实践认定亦不相同，造成参与主体难以适从。笔者期待出台更加统一、规范的法规予以指引。
参考文献
❶ 王新月，马凤玲，工程总承包中联合体法律责任研究，工程法律，1673- 1093(2022)07- 0021- 06
❷ 中冶成都勘察研究总院有限公司与四川三岔湖建设开发有限公司建设工程勘察合同纠纷一审判决书【案号：(2020)川0191民初706号】
❸ 国葛洲坝集团机械船舶有限公司与余江县中船环境再生能源有限公司、中船重工环境工程有限公司建设工程合同纠纷案一审判决书【案号：(2018)赣06民初42号】
❹ 凤台县滨湖新区投资建设有限责任公司、淮南财富华纳置业有限公司建设工程合同纠纷纠二审判决书【案号：(2018)皖04民终864号】
❺ 中城投集团第六工程局有限公司与中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设局建设工程施工合同纠纷案一审判决书【案号：(2018)皖0403民初124号】
❻ 天津市燃气集团有限公司等与中国铁路设计集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：(2019)京04民终90号】