违法分包45问（19）热点答疑

问题37：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行问题37：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的适用范围为：房屋建筑和市政基础设施工程，若交通工程适用该规章，则：（1）第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据此条定义，可否认为只要是施工合同有分包约定的，都可以实行分包，不论是专业分包还是劳务分包？（2）施工合同中关于分包的约定，是否要在招标文件中注明？（3）钢结构工程可以分包，那么道路桥梁中的钢结构桥梁能否分包？
答：（1）虽然施工合同可以约定将工程进行分包，但违反法律法规规定的，仍然属于违法分包。《建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。此外，从《违法行为认定查处管理办法》第8条关于违法分包的定义中可以看出，合法的分包既要符合法律法规规定，同时也不得违反施工合同约定，否则仍属于违法分包。如施工合同约定将工程分包给不具有资质或安全生产许可证的其他单位或个人的，属于违法分包；如施工合同约定将主体结构分包的，属于违法分包；如施工合同约定专业分包单位将其承包专业工程部分再分包的，属于违法分包；再如施工合同约定劳务分包单位将其承包劳务再分包的，也属于违法分包。
（2）招标人可根据其自身需要在招标文件中载明关于分包的说明，如不允许分包的，可在招标文件中载明工程不允许分包，如允许分包，可不必特别注明。
（3）施工总承包单位可以将公路工程施工中的桥梁钢结构工程进行分包。根据《建筑业企业资质标准》，钢结构工程属于专业工程承包序列中的一类。《建筑业企业资质标准》明确规定“钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程。”《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》明确说明，本办法关于违法行为的认定查处也可适用于其他专业工程的建筑活动。因此，我们认为，施工总承包单位可以将公路工程施工中的桥梁钢结构工程进行分包。
问题38：一个总包工程允许分包给两个劳务公司吗？因为劳务公司资质不全，所以要分包给两家劳务公司才符合要求。
答：可以。施工总承包单位可以将不同的劳务作业分别分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。根据原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）（自2015年1月1日起废止），建筑业劳务分包包括13类劳务作业分包资质。施工总承包单位可以将不同类别的劳务作业分别分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。
需要说明的是，自2015年1月1日起，新的《建筑业企业资质标准》正式施行。根据新施行的《建筑业企业资质标准》，施工劳务企业不再区分劳务作业类别和资质等级，只要满足施工劳务企业资质标准，即可承担各类施工劳务作业。因此，自2015年1月1日起，施工劳务企业承接劳务，不会再出现资质不全的情形。