侵犯专利权抗辩事由（一）：非生产经营目的的抗辩

抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩（exceptio），作为被告的辩护手段，是法律尤其是裁判官法赋予被告的、据以对抗原告诉权的权利。
其最初是介于被告请求和判决程式之间的一项诉讼程式，使被告有可能证明存在某种情形，足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。
目前司法实践中所谓的抗辩，常常指的是诉讼中被告主张原告诉讼请求不成立或不完全成立，从而免除或减轻其民事责任的一种防御手段。
根据《专利法》第十一条的规定，只有在为生产经营目的的前提下，未经许可实施专利的行为才构成侵犯专利权。
因此，在侵犯专利权的民事诉讼中，虽未经专利权人许可而实施其专利、但并非出于生产经营目的，即“非生产经营目的”是不侵权抗辩中的常用事由。
立法目的
《专利法》自立法之初就在于合理确定专利权人与社会及他人的权利义务关系，平衡专利权人和社会公共各方的利益关系，正确处理限制与反限制、公正与效益的关系，实现一种动态的利益平衡。
专利权人支配专利权所获的利益从根本上讲是通过合法垄断市场而享有的专有权益。由于以生产经营为目的的专利实施行为会侵占本来属于专利权人的市场份额，从而给专利权人带来实质上的损害，因此《专利法》需要保护专利权人对其发明创造在产业上的应用所获得的经济利益。如果行为不以生产经营为目的，其对专利权人的产业利益就几乎无影响，自然没有加以禁止的必要。
不以生产经营为目的的含义
国家知识产权局条法司对“以生产经营为目的”的描述为：
“所谓以生产经营为目的，是以工农业生产和商业经营为目的；某一行为是否属于为生产经营目的而进行的，通常可以从三个角度进行判断：一是行为形式，二是行为主体，三是行为的性质和范围。”
从行为方式上看，许诺销售和销售行为无论其行为主体是单位还是个人，一般都具有为生产经营目的的性质；而对于制造、使用和进口行为来说，则既可能是具有生产经营目的的行为，又可能是不具有生产经营目的的行为。
从行为主体上看，企业和营利性单位的行为一般都具有为生产经营目的的性质；而国家机关、非营利性单位、社会团体的行为一般不具有为生产经营目的的性质。
行为的性质和范围需要根据行为的实际情况做出判断。
需要注意的是：一个单位的性质并不决定是否构成实施专利行为的关键因素，国家机关、非营利性单位、社会团体的某些制造、使用和进口行为也可能是具有为生产经营目的的性质。
实践中的困惑
类似的解读看起来似乎已经相当到位，然并卵。
北京市知识产权局调解的一个案件中，北京市某区环卫局因未经许可制造了与 “坑位垃圾挤压机”实用新型专利完全相同的产品，并安装在北京市两个城区内的多个垃圾处理楼中使用，而被专利权人提起侵犯专利权纠纷处理请求。该环卫局以自己属行政机关，其制造、安装、使用专利产品的行为不属于为生产经营目的，其行为出于社会公共利益为由抗辩。其抗辩理由未被合议组接受。
类似的案例还有某环卫局与某广告公司共同在新建成的街道两侧安置未经专利权人许可制造的带广告牌的垃圾箱；某国家部委购进未经专利权人许可制造的自行车存放架、供单位职工在院内存放自行车等。其有关非生产经营目的的抗辩均被认为不成立。
之所以如此，是因为实践中许多司法者对行为主体的身份予以特殊限定。甚至有部分省高院给出的判定意见就直接指出“单位未经许可制造、使用个人的专利产品，则不能以“非经营目的”进行侵权抗辩。”他们认为在现实生活的经验法则中，很难想象以生产经营为主业的单位会为非生产经营目的而擅自实施专利。即使在类似性质的单位出于为员工谋福利的根本目的还是为了服务其主营业务，因此仍然属于为生产经营目的而实施专利的侵权行为。换言之，适用非生产经营目的的抗辩的行为主体，似乎只能是个人。
但随着不断变化发展的现实生活中就出现了阻碍。在“单位”和“个人”之间出现了“灰色地带”。对于当今社会普遍存在的、完全基于满足内部成员自身需要而组成的、结构松散但长期存在而组织目的又不明确的“自发性社团”，这些人因兴趣而结群，结成后则为满足其成员的兴趣爱好而交流和服务。这样的组织，视为“个人”十分牵强，视为“单位”又不允许以非营利性目的进行抗辩，似乎很不公平。
导致这样的困惑在于：
1、营利主体的非营利性行为。比如公司、企业为公益事业而实施专利行为，还隐名埋姓、不显山不露水。如此认定侵权很困难。
2、非营利主体是否有营利行为。国家机关、社会团体等非营利性主体从事的是行政、社会管理职能，（科研、医疗范畴的主体将在后文讨论），在这些主体为了自己员工利益而实施专利的场合，其行为根本无法用生产经营目的来解释。
解决之道：“私人方式且无商业目的”是适用非生产经营目的抗辩的真正前提和恰当表述。
这种困惑或者说裁判者的纠结，已探索出解决之道，北京高院发布的《专利侵权判定指南》已将原来试行意见中的不允许单位以非生产经营目的进行抗辩的条款去除，取而代之是“任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。”
可仍需要一种表述来帮助裁判者进行认定和裁判。从价值角度考虑，《专利法》保护的是专利权人对于专利在产业上应用所获得的利益，其利益边界应该包括除私人方式且无商业目的之外的所有实施专利的领域。
这是从《专利法》价值取向出发所能得到的唯一结论，也得到了世界各国法律和我国有关司法解释的印证。