摘要:
新《行政处罚法》规定了无主观过错则不予行政处罚的新条款，将主观过错作为行政违法行为认定的重要一环，在一般情况下，涉嫌违法的行政相对人充分举证自身无主观过错，承担证明责任，行政机关对此进行调查，证据充分即可不予处罚，在兼顾行政效率的同时给予行政相对人充分的权利保障。随着社会发展需要，行政违法行为的主观过错因素被立法予以明确，但在行政执法中，这一条款如何落地实施？笔者结合自身行政法律实务服务经历，就“主观过错”条款的适用展开探讨。
关键词：行政处罚；主观过错；法律适用
一、新《行政处罚法》的“主观过错”条款
新《行政处罚法》自2021年7月15日开始施行，为适应新时代、新发展，此次修订作出诸多调整，如行政处罚新定义及新种类、行政处罚设定权限扩大、行政处罚程序的优化、行政处罚体制的完善，其中对行政相对人“不予处罚”的情形，增加了主观过错条款，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
“主观过错”条款在行政处罚立法上是崭新的，首次在《行政处罚法》中明确了行政相对人的主观过错是行政违法行为认定、行政处罚实施的重要考量因素。这一新条款符合中国特色社会主义法治、人权保障的要求，保障行政相对人对于自身确实不存在主观过错的行政违法情形进行充分的举证，有权利、有途径保障自身权益。同时，也符合行政处罚过罚相当原则的要求，主观过错程度与处罚轻重相适应。
二、从“客观归责”到“主观过错”的发展
学术界及实践中对应受行政处罚的违法行为认定中主观因素的讨论由来已久，“主观过错”条款的增订无疑是极为重要的发展节点。
立法层面上，1996年颁布施行的《行政处罚法》及其2009年、2017年修订版本中，第四条规定过罚相当原则，要求行政机关实施行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，第三十条规定则规定处罚实施要求，对行政相对人违反行政管理秩序的行为，要求行政机关必须查明事实，才能依法应当给予行政处罚。在过去行政处罚法立法文本上，始终是坚持以客观违法事实作为行政处罚的依据，而未明确主观因素在行为认定与归责中的作用。
学术界对于应受行政处罚行为的构成要件见解不一，主观过错是否作为构成要件是区别点之一。有的学者参照刑事违法行为的认定，认为应受行政处罚的违法行为应当符合四要件，包括：主体要件即要求行政相对人具备承担违法行为后果的责任能力；主观要件即行政相对人存在主观过错；客体要件即受侵害的行政管理秩序；客观要件则是存在违法行为。[1]有的则主张三要件说，包括主体方面、客观方面、主观方面，也有将主观是否存在过错的判断剔除在外，以行政相对人具备责任能力、实施了受行政处罚法律法规规制的违法行为、破坏社会管理秩序为要件，不考虑主观过错或是仅将主管过错作为处罚轻重的参考。近年来也有学者学习德国等欧洲国家关于应受行政处罚的违法行为构成要件的通说，提出三阶层理论，即该当性、违法性、有责性。[2]
实务中，行政机关在适用行政处罚法进行执法时，对法律理解倾向认为主观过错并无明文规定，通常不将行政相对人的主观过错纳入应受行政处罚的违法行为的认定中，只要行政相对人实施了侵害行政管理秩序的行为，考量违法主体、违法行为、处罚依据几个要素，符合规定可处罚的情形，行政行政机关就可以对其进行处罚，除法律法规另有规定。这无疑是行政管理的效率要求使然，行政处罚相较于刑事规制对相对人的惩戒性较弱，权利义务影响较小，加之行政管理事物的多面多样，若要求行政机关对每一次行政执法中行政相对人的主观过错进行证明，严重影响行政效率。不过，随着行政机关执法能力、执法水平提高，行政机关也尝试在行政处罚自由裁量权制度范畴下将主观过错纳入衡量，如北京推行的《北京市市场监管轻微违法行为容错纠错清单（试行）》、上海实施的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，对新设立的、规范意识较弱的新兴中小企业的无心之失不予处罚，也是一大创新。
司法裁判中，虽未有裁判直接阐述行政相对人的主观过错是应受行政处罚的违法行为构成要件，但可以看到裁判中对行政相对人主观过错程度的重视。笔者以“行政处罚”、“主观过错程度”检索裁判案例，自2012年至今有92个行政案由的判例涉及到主观过错因素，大部分裁判中法院认为主观过错程度应纳入行政处罚的裁量中，要求行政机关依法对行政相对人实施行政处罚时，应当将行政相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素进行综合考虑，遵循过罚相当原则行使自由裁量权。如最高人民法院公报案例——苏州市工商局与苏州鼎盛食品公司商标侵权行政处罚案件，江苏省高级人民法院审理中认为工商局在对商标侵权行为作出行政处罚时未考虑行政相对人不存在攀附注册商标声誉的主观恶意及其他客观事实，导致行政处罚显失公平。
各界对主观过错是否为应受行政处罚的违法行为构成要件的理解与实践体现出差异，但也呈现出一定的演变趋势，从1996年行政处罚立法之初到行政处罚法的修订之间的理论研究、行政执法、司法裁判，都已不再纯粹的以客观事实作为归责依据，逐渐朝结合主观过错因素认定行政违法行为的方向发展。
三、“主观过错”条款的适用
“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”法律的生命力在于实施。行政处罚的立法已经前进，行政机关在执法实践中如何落实“主观过错”新条款，使行政相对人的主观形态在行政执法中被看到，尤为关键。
（一）对“主观过错”条款的理解
根据“主观过错”条款的规定，一则法律、法规明确规定行政相对人主观过错为应受行政处罚的违法行为构成要件时，按照法律法规规定执行，行政机关需证明行政相对人的主观状态符合规定的应受行政处罚的情形，方能作出相应的处罚决定。二则，对于法律、法规没有特别规定的情形，行政相对人需提供证据证明其没有主观过错，行政机关进行调查，证据充分，不予行政处罚。
前者关于法律、法规对主观过错的特殊规定并不是普遍存在的，而是在一些特殊领域的行政管理规定中出现，主要是有关公共安全和社会治安，以及经济管理等领域。[3]例如《中华人民共和国道路交通安全法》中关于机动车号牌的规定，第十一条规定要求机动车号牌按规定悬挂，并保持清晰、完整，再根据罚则条款第九十五条规定，如果不安装车牌，或故意遮挡、污损车牌的，予以处罚。这便是对主观过错有特殊要求的规定，行政机关对遮挡、污损、未安装机动车车牌的行为进行认定时，需证明行政相对人具有故意的状态。在案号（2019）川行申116号道路交通管理(道路)再审审查与审判监督行政案件中，涉案车辆被截查时，车体干燥，车辆前号牌清晰可辨，后车牌无法辨识，行政机关进行处罚时，并不能排除因涉案车辆装载的砂石在车辆行驶途中掉落会对后车牌造成一定的污损的可能，因此在缺乏行政相对人存在故意污损其车辆车牌行为的主观动机及相关证据情形下，作出认定违法的处罚决定缺乏事实依据。可见，法律法规对主观过错本身已作为应受行政处罚的违法行为的构成要件的，仅有违法行为的证成是不充分的，必须对其主观因素进行调查后，方可依法作出合理、合法的行政处罚决定。
后者则是对法律、法规无特别规定主观过错的情形设置的规则。如《城市道路管理条例》第四十二条规定，列明如未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的；占用城市道路期满或者挖掘城市道路后，不及时清理现场的等违反城市道路管理的情形，而未规定行政相对人的主观状态。当前行政管理中，此种类型的规定较为普遍，按照“主观过错”条款的规定，行政机关依据此类规定进行行政管理、作出行政处罚的过程中，不需要证明行政相对人存在主观过错，而是由行政相对人主动提供证据，证明自身不存在主观过错，若成立则不予处罚。
（二）无特别规定情形下对“主观过错”条款的适用
笔者聚焦“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”这一规定，在行政执法中如何适用？笔者在法律实务中接触较多交通管理类型的事务，时有延伸思考：在此领域“主观过错”条款如何适用？如《福建省道路运输条例》第七十二条规定未取得《出租汽车客运经营资格证》从事出租汽车客运经营的，应受行政处罚。该条款是关于非法营运行政违法行为的规范，条文中没有对主观过错进行特别规定，则适用“无过错不处罚”的规则。在此，笔者预设一个小案例：行政机关对于司机驾驶机动车涉嫌非法营运事宜进行检查，甲驾驶车辆搭载乙的过程中被检查，甲称帮丙送朋友回家，而乙称系通过联系丙搭乘甲的车，费用到达后结算。如此情形，如何认定？
1.主观过错的认定
“主观过错”是指何种状态？条款中并未直接阐明。一般认为，主观过错是指行政相对人对其所实施的违法行为及损害后果所持的故意或过失的心理状态。[4]这与刑法中犯罪主观要件的认识相似。《中华人民共和国刑法》第十四条、第十五条规定故意犯罪与过失犯罪的定义，行政处罚中是否可以参照刑法中“故意”与“过失”的解释来认定行政相对人的主观状态？
笔者认为行政处罚中的“主观过错”可参照“故意”与“过失”的刑法解释，即行政相对人明知行为会违反行政管理秩序，希望或放任结果发生，应当预见行为可能会违反行政管理秩序，由于疏忽大意而没有预见或预见却轻信能够避免。刑法对“故意”与“过失”解释的严谨，能够明确行政相对人的主观状态，对于行政相对人而言，在证明自身主观状态时能够清晰认知，通过无主观责任的举证保障自身权益，也有利于行政机关行政管理中明确概念，且行政处罚与刑事规制也有所衔接。但同时也要结合行政处罚的特点，相较于刑法中主观要件的认定，行政处罚中主观要件是由行政执法人员根据调查和证据情况进行认定，执法人员的调查能力、认定能力还需适配，行政机关应予以加强，同时在适用“主观过错”条款之后，各领域执法结合实践对主观状态进行类型细化。
2. 行政相对人的举证责任
根据“主观过错”条款，行政相对人需负担举证责任，证明没有主观过错。这与惯常的行政机关承担举证责任大为不同，行政相对人需要主动提供符合证据要求的证明材料。并且证明程度需达到“足以证明”，从行政相对人的角度，应尽可能提供证明自身没有主观过错的证据，且相应的客观证据需充分、确实，使得主观状态与客观事实相互印证，对不存在主观过错做出合理解释，排除行政机关的怀疑。
一方面，行政相对人可以举证对于违反行政管理秩序的行为已经尽到合理的注意义务来证明没有过错。如《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零三条规定机动车生产企业不执行机动车国家安全技术标准或者不严格进行机动车成品质量检验，致使质量不合格的机动车出厂销售的应受处罚，则机动车生产企业在主观过错的证明上，需要充分证明已按规定执行技术标准且完成质量检测，尽到了对质量把控的合理义务。
另一途径，则是行政相对人可主张存在阻却事由，对此目前各家见解不同。有的学者认为因义务冲突的原理，当行政相对人同时负担多重义务，不能兼顾情况下履行较高或同等义务被迫放弃其他义务的，应阻却违法性。[5]也有学者探讨法律认识错误是否能作为阻却事由，即对于行政法律法规的禁止性规定缺乏认识而不知自己违反行政管理秩序的证明，是否能够认定主观无过错？其观点是不知法规的情形成立则可非难程度降低，可减轻或免除处罚，不能不予处罚。[6]不知法者不免责，这点笔者是认同的。
3.行政机关的调查取证
在“主观过错”条款的适用中，行政机关虽不承担举证责任，但是仍应履行法律规定的义务与职责。
一是有义务提醒行政相对人及时举证。这一义务是新《行政处罚法》对行政相对人权利保障的应有之义，第四十五条是对行政相对人陈述、申辩权利的保障规定，行政机关必须充分听取意见外，还应当复核行政相对人提出的事实、理由和证据。第五十四条规定行政机关对科以行政处罚的行为进行调查，应当全面、客观且公正。证据复核、全面调查与“主观过错”条款中行政相对人举证联系紧密，行政相对人主张其无主观过错的证据提供不仅对行政相对人权利保障有益，也有利于行政机关查明事实。需要注意的是，行政相对人是否主张其无主观过错及举证是其享有的权利，行政机关并无权力要求其必须举证。
二是保障行政相对人的陈述、申辩权利。在行政处罚阶段，行政相对人可以在处罚告知后进行陈述、申辩，这是相对人适用“主观过错”条款举证证明没有主观过错的重要环节。
三是对行政相对人提交的证据进行审慎调查核实。是否为“主观过错”，是否尽到“足以证明”的证明程度，需要行政机关结合已查明的客观事实，结合证据进行判断，这对行政执法人员结合事实证据进行主客观统一的认定提出了更高的要求。在对行政相对人提交的证据进行复核中，行政机关是否需要进行主动调查？笔者认为是需要的，行政相对人提交的证据材料应符合证据的合法性、关联性、真实性的要求，为确保证据的真实、有效，行政机关有必要在行政相对人所提交证据的基础上对未详尽的事实进行主动调查。
回到上述举示的案例，结合“主观过错”条款适用的三个方面，在新《行政处罚法》的背景下，甲作为行政相对人应争取证明自身无主观过错的机会，进行陈述、申辩、举证，不存在主观故意和过失的情形，例如提供体现与乙、丙的联系过程的证据，以证明对违反行政管理秩序的载客、经营行为毫不知情，以排除行政机关的合理怀疑。而行政机关，需要收集现场调查、询问乙方的证据，并结合行政相对人提交的证据进行认定。
四、小结
“主观过错”条款实质上是新《行政处罚法》修订中对行政效率与权利保障的权衡之举。行政效率是行政机关进行行政管理的现实需要，若主观要件的证明责任加之于行政机关，行政执法必然遭遇大变革，在笔者看来将证明责任给予行政相对人是适当的。在新《行政处罚法》施行后，行政相对人在面对行政执法要把握维护自身权益的机会，积极举证，行政机关也亟需适应，作出针对性的调整、变通，确保行政执法中落实“主观过错”新条款。
注释与参考文献：
1.江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》，1996年第6期。
2.刘晓源、李良万：《应受行政处罚行为构成要件的反思与重构——从“三要件”到“三阶层”》，《福建江夏学院学报》，2017 年第1 期。
- 马怀德：《<行政处罚法>修改中的几个争议问题》，《华东政法大学学报》，2020年第4期。
4.应松年：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版。
5.谢华：《新<行政处罚法>下金融监管执法适用主观过错条款的思考》，《法制与社会》，2021年第5期。
6.杨东升、刘恺：《论行政处罚主观过错归责原则——<行政处罚法>(修订二审稿)第31条评析》,《南昌大学南昌大学学报(人文社会科学版)》，2020年第5期。
7.方军：《论构成应受行政处罚行为的主观要件》，《中国法律评论》，2020年第5期。