从《九民纪要》看让与担保的适用

让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务人之债务，将担保标的物财产权先行转移给债权人（担保权人），若债务人不履行或不完全履行债务，债权人可以就该担保物优先受偿，若债务人清偿债务的，标的物则返还给债务人（或第三人）的一种非典型担保方式。
虽然让与担保在经济行为中并不少见，但是我国现行法律并未对让与担保制度做出明确的规定，致使在司法实践中，对让与担保的效力、担保人所承担的责任范围、权利实现时的“流质”或“流押”限制，亦有不同裁判尺度及结论。
本文拟结合近期最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），对让与担保的效力、特征、与以物抵债的区分以及让与担保优先受偿的物权效力进行分析探讨。
一 《九民纪要》第71条关于让与担保的特征
作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含“让与”和“担保”两个基本要素。
最高人民法院在（2018）最高法民终119号[修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷]等案件中对股权让与担保的合同效力作出了正面肯定。该案中，最高院从是否违反物权法定原则、通谋的虚伪意思表示和回避流质契约条款三个方面进行论证，论证逻辑与《九民纪要》中关于让与担保合同效力的逻辑如出一辙。
根据《九民纪要》关于让与担保的论述，并结合最高院（2018）最高法民终119号案，让与担保通常有下述特征：
1．存在与让与担保物相对应的主债权。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。
2．具有让与担保的真实意思表示。
对于让与担保是否是当事人真实的意思表示，应当以法律规定以及当事人意思表示这两个层面来分析。
就现行法律规定而言，根据《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本条规定未将因当事人虚假意思表示列为合同无效的法定情形。《民法总则》第146条则规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。因此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中有不同看法，有观点认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。
3．以一定的方式将让与担保物的权属转移至债权人，如通过办理备案登记、权属变更登记、交付等方式将让与担保物的权属转移至债权人名下。
在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《民间借贷规定》）发布实施前，最高院曾有判例[(2011)民提字第344号：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案]认为：“1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。”
但从目前的司法判例来看，允许债权人取得物权的做法可能触犯流押禁令，从而损害债务人或者其他债权人的利益。司法实践禁止债权人通过履行买卖合同取得物权，也是出于流押禁令的考虑。
在最高院判例[2015）民申字第3051号: 黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等与黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等民间借贷纠纷案]中，最高法院就认为，双方当事人关于交付房屋以消灭债权债务关系的约定“排除了对担保财产的清算程序”，“存在因市场变化而产生实质不公的可能”。在该问题上，《民间借贷规定》第24条第2款进行了明确，债权人有就让与担保物的价值与债务之间的差额进行清算的强制义务，在此义务之下债权人即使选择履行买卖合同，亦无触犯流押禁令的规定。
二 让与担保与以物抵债
（一）让与担保与以物抵债辨析
“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。让与担保与以物抵债存在一定的相似性，在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定，只是形成意思表示的时间通常有所不同：让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示则一般成立于债务到期之时或之后。
但是两者更重要的区别在于意思表示内容这一实质层面：当事人设立让与担保的，真实意思是为主债权合同设立担保，并无转移标的物的意思表示；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的是债务到期后如何清算当事人之间的债权债务关系，即通过标的物所有权的转移来终止前债权债务关系，即双方在签订合同时就已确实达成转移标的物所有权的合意。
（二）以物抵债协议的效力分析
在认定以物抵债协议的性质和效力时，本次《九民纪要》亦进行了细化，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。结合《九民纪要》第44、45条规定，司法实践中的以物抵债，根据抵债协议设立的不同时间，可以分为债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债。
1.履行期届满前达成的以物抵债协议
当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，即类似担保协议。但实践中债权人既不能以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，亦不享有物的优先受偿权，该种情况亦不同于《九民纪要》第71条规定的让与担保。
但是，抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，是否在性质上属于让与担保，《九民纪要》没有明确规定。《九民纪要》征求意见稿第42条第2款规定“抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质权实现的相关规定处理。”但在正式生效的《九民纪要》中对该条内容进行了删除。笔者认为，对于该种情况还需结合当事人真实的意思表示，关于“抵债”是对主债权的担保还是通过真实的抵债抵销债务进行综合判断。
实务中债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。（引自：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债协议的，一般会出现下列三种情况：
（1）如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，将不会得到人民法院的支持。经法院释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求继续对标的物主张所有权的的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
（2）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。（引自：《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》）
（3）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。（引自：《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》）
2.履行期届满后达成的以物抵债协议
根据《九民纪要》第44条关于“履行期届满后达成的以物抵债协议”的规定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除非当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为合法有效。
对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（1）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的。在《九民纪要》生效之前，最高法院与江苏省高院的观点存在分歧：
最高法院附条件地支持债权人的请求。根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，最高法院认为，如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。而江苏省高院则对于债权人的此种请求不予支持。
《九民纪要》生效后，最高院统一了裁判尺度：只要以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益以及不存在避免虚假诉讼情形的，债权人请求债务人交付的抵债物的，法院应予支持。
（2）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院将不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。（引自：《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》）
（三）让与担保与以物抵债的转化
民事交易活动中，对让与担保与以物抵债之间的转化，以及以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
在最高人民法院2017年最高人民法院发布第15批指导性案例之案例七十二[(2015)民一终字第180号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案]中，法院审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。
从法院查明的事实来看，在最开始双方当事人有存在让与担保的意思表示，但是在债务人未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。对于经当事人协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期债务人难以清偿债务时，通过将债务人所有的商品房出售给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违反禁止留押、流质条款的规定。同时，尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。
三 让与担保是否可基于物权转移外观取得优先受偿之实践分析
《九民纪要》出台后，对《民间借贷规定》第24条关于让与担保的规定，进一步明确了权利人对让与担保享有担保物权优先受偿的物权效力。
1.《九民纪要》第71条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”该条规定明确了债务人未到期清偿债务的，债权人只能就标的物拍卖、变卖、折价所得价款偿还债权，但是没有规定“对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权”，对于该种情形，笔者认为，鉴于担保财产并未实际转让至债权人名下，该债权人与其他一般债权人在债权实现顺位上应无实质性区别。
2.对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保物，债权人如何实现权利，《九民纪要》第71条第2款进行了进一步规定，“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”一旦担保物权属变更至债权人名下，即外观上已具备对抗第三人的物权效力，即便如此债权人对担保物仍不享有物权，但仍有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。
在《九民纪要》出台之前，最高人民法院及部分省高院亦有相关判例对“债权人享有优先受偿权”进行了认可：
（1）港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等合同纠纷一案[最高人民法院，案号：（2016）最高法民申1689号]
本院认为：长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生”流质”的法律后果，因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定。
（2）丁玉灿等与福建渝商投资有限公司等民间借贷纠纷上诉一案[福建省高级人民法院，案号：(2014)闽民终字第360号]
在本案中，一审法院（厦门市中级人民法院）认为：让与担保作为一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。因此，渝商公司有权以转移至其名下的地利公司49%的股权折价或申请拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。二审法院（福建省高级人民法院）维持原判。
笔者认为，在《九民纪要》出台以后，对已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保，明确了让与担保权利人优先于一般债权人受偿的效力，为债权人就让与担保物实现优先受偿权统一了法律适用和裁判尺度。但对于仅在合同约定将财产形式上转让至债权人名下，而未进行财产权利变动的公示的，让与担保人是否优先受偿仍有讨论空间，笔者期待可以出台更高层级的法律或司法解释对此问题予以进一步明确及肯定。
四 结语
让与担保，具有当事人自行约定意思自治充分、手续简便易于办理等优势，避免了典型担保物权所需要的繁杂手续和较高的交易成本，因而成为典型担保无法替代的一种在社会经济活动中客观存在的担保手段。
从《九民纪要》的观点可以看出，当事人在约定让与担保时，应注意严格限定其适用范围，秉持当事人意思自治的原则，确保为主债权设立担保是当事人的真实意思表示，而不是以买卖关系代替原债权债务关系。只有当事人的真实意思表示确实出于让与担保时，方能符合《九民纪要》第71条的适用条件。