《劳动合同法》第39条第1项规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。上述规定在实务中被许多用人单位辞退试用期员工时适用。作为劳动者,当被用人单位依据上述规定以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同时,应当从如下几个方面着手,以最大可能维护自身权益。
一、判断单位的解除行为是否合法
用人单位以劳动者试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同,应至少满足如下七个条件:
1. 用人单位应事先告知劳动者录用条件的具体内容。
未事先告知,则意味着用人单位不能以“不符合录用条件”为由解除劳动合同,因为未经事先告知劳动者的制度或规定不能作为管理劳动者的依据。
2. 用人单位需提供证据证明劳动者不符合上述“录用条件”。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第44条的规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
故,用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的,举证责任在用人单位。
3. 用人单位的解除通知需在试用期结束前作出。
根据上述《劳动合同法》第39条第1项的规定,其强调“在试用期内”。也就意味着,如果试用期结束后就不能再以此理由解除劳动合同了。
对此,1995年劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函也有明确指出:

图一
需说明的是,这一条件其实也蕴含另外两个条件,即:用人单位与劳动者约定的试用期必须合法,且在合法的试用期内作出解除通知。
4. 用人单位与劳动者约定的试用期必须合法。
依据《劳动合同法》第19条第4款的规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”也就是说,如果用人单位和劳动者专门签订了一份:“试用期合同”,则该试用期不能成立,也就是说,此时双方并未约定试用期。在此情况下,用人单位就不能以“试用期内被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同了。
5. 用人单位解除通知不是在超出法定标准之外的“试用期”内作出。
《劳动合同法》第19条第1款规定了试用期的法定标准:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”
根据该规定,超出法定标准的“试用期”,超出部分不能成立,属于正常合同期,故如属于在超出法定标准的“试用期”内,也不能再以“试用期内被证明不符合录用条件”这一条解除劳动合同。
6. 用人单位解除通知不是在“延长试用期”、“重复约定试用期”等“不合法的试用期”内作出。
《劳动合同法》第19条第1款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
故,用人单位与劳动者协商一致延长试用期、重复约定试用期、以换岗名义重新约定试用期等行为都属于重复约定试用期,都是不合法的,此种情形下“试用期”不成立。故用人单位也就无权在这种“试用期”内依据《劳动合同法》第39条第1项解除劳动合同,否则解除行为违法。
7. 用人单位在解除劳动合同前需事先将理由通知工会。
这是《劳动合同法》第43条规定的用人单位单方解除劳动合同所必须履行的程序。
当然,如果用人单位没有工会,实务中大部分地方司法观点认为则无需履行该通知义务。也有部分地方司法观点认为即便没有工会,也要通知地方工会。具体以当地司法观点为准。
二、在判断用人单位的解除行为违法的情况下,根据自身情况决定如何选择
《劳动合同法》第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
据此,面对用人单位违法解除劳动合同的,劳动者有两种选择:
1. 选择要求继续履行劳动合同;
2. 选择要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
第一,选择要求单位继续履行劳动合同的,可同时依据《劳动法》第98条、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条的规定,要求被用人单位赔偿因其违法解除劳动合同而造成不能提供正常劳动期间(自劳动合同被违法解除之日开始至劳动合同恢复履行之日)的工资收入损失,并加付25%的赔偿费,并继续缴纳社保。


图二
但是,选择继续履行的情况下,可能会因双方在试用期内、且矛盾激化、无信任基础等原因被认定为“无法继续履行”,而最终该诉求不会得到支持。实务中也有不少地方法院发布地方司法文件,明确“劳动合同无法继续履行”的具体情形,如关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》的通知第76条:

图三
第二,选择要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金的,则可主张2N的赔偿金。
一、判断单位的解除行为是否合法
用人单位以劳动者试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同,应至少满足如下七个条件:
1. 用人单位应事先告知劳动者录用条件的具体内容。
未事先告知,则意味着用人单位不能以“不符合录用条件”为由解除劳动合同,因为未经事先告知劳动者的制度或规定不能作为管理劳动者的依据。
2. 用人单位需提供证据证明劳动者不符合上述“录用条件”。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第44条的规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
故,用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的,举证责任在用人单位。
3. 用人单位的解除通知需在试用期结束前作出。
根据上述《劳动合同法》第39条第1项的规定,其强调“在试用期内”。也就意味着,如果试用期结束后就不能再以此理由解除劳动合同了。
对此,1995年劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函也有明确指出:

图一
需说明的是,这一条件其实也蕴含另外两个条件,即:用人单位与劳动者约定的试用期必须合法,且在合法的试用期内作出解除通知。
4. 用人单位与劳动者约定的试用期必须合法。
依据《劳动合同法》第19条第4款的规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”也就是说,如果用人单位和劳动者专门签订了一份:“试用期合同”,则该试用期不能成立,也就是说,此时双方并未约定试用期。在此情况下,用人单位就不能以“试用期内被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同了。
5. 用人单位解除通知不是在超出法定标准之外的“试用期”内作出。
《劳动合同法》第19条第1款规定了试用期的法定标准:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”
根据该规定,超出法定标准的“试用期”,超出部分不能成立,属于正常合同期,故如属于在超出法定标准的“试用期”内,也不能再以“试用期内被证明不符合录用条件”这一条解除劳动合同。
6. 用人单位解除通知不是在“延长试用期”、“重复约定试用期”等“不合法的试用期”内作出。
《劳动合同法》第19条第1款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
故,用人单位与劳动者协商一致延长试用期、重复约定试用期、以换岗名义重新约定试用期等行为都属于重复约定试用期,都是不合法的,此种情形下“试用期”不成立。故用人单位也就无权在这种“试用期”内依据《劳动合同法》第39条第1项解除劳动合同,否则解除行为违法。
7. 用人单位在解除劳动合同前需事先将理由通知工会。
这是《劳动合同法》第43条规定的用人单位单方解除劳动合同所必须履行的程序。
当然,如果用人单位没有工会,实务中大部分地方司法观点认为则无需履行该通知义务。也有部分地方司法观点认为即便没有工会,也要通知地方工会。具体以当地司法观点为准。
二、在判断用人单位的解除行为违法的情况下,根据自身情况决定如何选择
《劳动合同法》第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
据此,面对用人单位违法解除劳动合同的,劳动者有两种选择:
1. 选择要求继续履行劳动合同;
2. 选择要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
第一,选择要求单位继续履行劳动合同的,可同时依据《劳动法》第98条、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条的规定,要求被用人单位赔偿因其违法解除劳动合同而造成不能提供正常劳动期间(自劳动合同被违法解除之日开始至劳动合同恢复履行之日)的工资收入损失,并加付25%的赔偿费,并继续缴纳社保。


图二
但是,选择继续履行的情况下,可能会因双方在试用期内、且矛盾激化、无信任基础等原因被认定为“无法继续履行”,而最终该诉求不会得到支持。实务中也有不少地方法院发布地方司法文件,明确“劳动合同无法继续履行”的具体情形,如关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》的通知第76条:

图三
第二,选择要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金的,则可主张2N的赔偿金。
