解读新《行政处罚法》 执法机关应注意的6点变化（上）

1月22日，《行政处罚法》修订案经十三届全国人大常委会第二十五次会议“三审”审议通过，这是《行政处罚法》制订以来的首次大修。离2021年7月15日新《行政处罚法》正式施行还有近半年时间，作为行政执法机关，应该关注新法的那些调整和变化，我们进行了整理和解读。
今天为大家推送第一篇，一起来看看新增的“首违可不罚”、“没有主观过错不予处罚”规则。
变化1：新增“首违可不罚” 执法理念需转变
新《行政处罚法》第23条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。
新增“首违可不罚”，是此次新《行政处罚法》修订的重要亮点，旨在强化处罚与教育相结合的原则。司法部行政执法协调监督局局长赵振华就此特别说明，“行政执法的价值绝非‘为罚而罚’，而是要达到预防违法的实际效果”。
我们认为，树立处罚和教育相结合的执法理念，是“首违可不罚”写入新法的立法初衷，对行政执法机关而言，首先应调整的是行政执法人员的执法理念，在处罚时充分考量被处罚行为的违法情节、违法后果以及对被处罚对象的影响有多大。尤其是有些行政处罚对企业的影响并不是简单的可以用罚款的数额来衡量，如处罚之后可能对一个企业的市场竞争力造成重大损失。因而一个轻微违法处罚可能导致企业生产陷入困境，这样当企业初次违法的时候可以综合考虑其违法行为造成的后果来判决是否需要处罚，如果企业已经作出了适当的弥补措施的话，则处罚就要尽可能减免。
同时，新法对“首违不可罚”规定的是“可以”不予处罚，而非“应当”。各级执法机关在贯彻该条款时应坚持什么标准，什么罚什么不罚，还需要进一步细化相关规则和条件。经检索发现，深圳早在2015年就在《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》中规定了“首违免罚”，在违停、压线等罚款金额在500元（含）以下的违法行为，符合条件可申请“首违免罚”； 东莞税务在去年开始对13类纳税人容易出现疏忽，发生率高但又危害不大、容易改正的轻微税务违法行为，明确“首违不罚”原则；国内其他地方也有“首违不罚”的尝试。
在当下疫情影响的大背景下，许多中小企业已面临不小的生存压力，“首违不可罚”以执法的审慎包容，向市场释放善意，可以给企业提供更加宽容的营商环境，执法机关应当用好这一新规，让行政执法更有温度。
变化2：新增“没有主观过错不予处罚”
新《行政处罚法》第23条还规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
我们认为，新增“没有主观过错不予处罚”，是对行政处罚归责原则打的一块非常重要的“补丁”，可以杜绝一些不合理的处罚，增加社会对处罚的认可度。
有一个真实的案例，发生在2014年，陕西吴起县的刘某在不知情的情况下食用了汤汁掺有罂粟壳粉的面皮，警察检查尿检呈阳性，被处以行政拘留15日，而凉皮店的老板因故意往食品中掺罂粟壳粉，被处行政拘留10日。刘某在主观上没有过错，受到的处罚要比有主观过错的凉皮店老板要重，引起了社会关注。我们在办案中也遇到过类似有争议的案件，某一行为是否构成违法存在争议，且当事人没有主观违法的动机，但行政机关内部论证后认为构成违法就要做出处罚，不考虑当事人的主观要件，更不给予改正的机会。
案件背后的法律问题是，主观要件是否属于行政处罚的构成要件？经检索，法学界对此也有争议，中国政法大学校长、行政法专家马怀德去年发表的《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》一文中认为，从构成要件上说，行政处罚不应当过多强调主观要件，理由有二，一是大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件，二是相对人的主观方面需要更多的证据加以证明，行政机关搜集证据存在难度，“《行政处罚法》原则上并无必要另外增加独立的主观要件，对于部分需要明确规定主观要件的违法行为，可以由单行立法予以明确规定。在此之外，对于这种违法即具有主观过错的推定，可否允许当事人提出反证，证明自己在主观上不存在故意或过失从而免责”，此次新《行政处罚法》的规定，和上述观点一致。
需要注意的是，新规规定无主观过错的举证责任在当事人及行政相对人一方，对行政执法机关而言，要掌握这一规则，向当事人告知提供无主观过错的证据，结合案件情况予以认定。