新冠疫情下泛娱乐行业法律风险应对报告——影视篇（上）

前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
本平台为法律专业人士交流平台，相关主张不代表贸仲观点。
一、影视界的寒冬：疫情造成的影响与行业关注
2020年1月20日，国家卫健委宣布将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。为做好新冠肺炎疫情防控工作，中央及各地政府、行业主管部门、行业协会相继出台了多项防控政策，发布了配合做好防控工作的通知，企业也根据各自的业务特点，对日常经营做出了相应调整。
具体而言，本次疫情给影视行业造成了以下影响：
（一）电影行业
2020年1月23日开始，春节档期计划上映的影片相继宣布撤档，中影、上影、横店影视、万达、博纳、大地等宣布旗下院线暂停营业。根据国家电影局公布的数据，2020年春节档排片至少9部，预测票房接近人民币70亿元。根据普华永道的预测，由于疫情导致的撤档，2020年全国全年票房可能出现零增长，甚至负增长。

（来源：《普华永道：疫情对中国宏观经济影响及政策建议》，普华永道中国）
（二）电视行业
2020年1月28日，国家广播电视总局在《广电总局统筹部署，多家卫视推出抗击疫情直播报道》中提及：“广电总局宣传司每天统筹全国卫视节目编排，指导加强疫情防控报道，减少娱乐性节目……”，还提及：“湖南卫视、浙江卫视还取消了原定春节期间播出的综艺节目《快乐大本营》、《王牌对王牌》、《新声请指教》、《漫游记》等……”。
（三）影视剧摄制行业
2020年1月31日，中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会和中国广播电视社会组织联合会演员委员会共同发布《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，要求所有影视制片公司、影视剧组及影视演员暂停影视剧拍摄活动，影视制片从业人员、影视演员在疫情期间有权拒绝拍摄工作。
2020年2月10日，横店影视文化产业聚集区管理办公室发布《关于确保新冠肺炎疫情防控期间影视企业（剧组）安全有序复工的指导意见》，提出剧组第一阶段复工时间为2月13日，此后将分阶段逐步推进复工工作。
（四）影视行业关注的问题
根据初步调研，行业内最关心的问题可以归纳为：
1.不可抗力条款或情势变更制度能否在疫情下适用以及如何选择适用？
2.相关合同如果出现履行障碍，应如何处理？
3.迟延履行合同、解除合同等是否被法律所允许，需要承担何种法律责任？
4.疫情下，合同相对方应当采取的尽可能减少合同项下损失的措施，权利义务的边界在哪里？
此外，也有一些与合同项下特别条款、热点事件有关的问题，比如影视投资中的对赌（保底）条款、影视发行中的对赌（保底）条款在疫情下应如何处理；在解除原有发行协议后，改为通过互联网平台发行是否合法；原发行机构和院线如果未来对该主体的其他作品采取抵制、限制等措施是否合法等。
二、疫情下影视行业主要法律问题解答
问题1：影视合同的主体能否以不可抗力为由寻求救济？
（1）“新冠疫情”是否属于不可抗力？
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情形，该等情形构成合同不能履行的原因。我国《民法总则》第一百八十条，《合同法》第一百一十七条、第一百一十八条等都对“不可抗力”进行了规定。
突发性传染病疫情被认定为不可抗力事件已有先例。最具参照性的事件是2003年爆发的“非典”（SARS）疫情。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，已失效，简称《非典通知》）中规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，可以按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定处理。“新冠疫情”与“非典疫情”的情形没有本质区别，都属于突发性事件，且当下缺乏针对性的有效治疗手段，因此属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情形，可以被认定为不可抗力事件。值得注意的是，全国人大常委会法工委发言人在2020年2月10日的发言中也提到新冠肺炎疫情对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。此次发言对于疫情期间及结束后一定时期内的司法实践具有指导意义。
在探讨何谓构成“不可抗力”的事件时，有时候需要厘清究竟是指疫情本身还是指政府部门为防控疫情而采取的行政措施。《非典通知》中将“政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施”和“疫情的影响”并列作为影响合同履行的原因。在实践层面的区别在于，政府的行政措施内容具体相对容易证明，但“疫情的影响”则内容更宽泛，证明门槛较高。举例而言，在疫情期间影视剧制作工作停止可能是因为接到政府部门、行业协会通知必须停止，也可能是因为影视制作公司或剧组视疫情情势而决定停止，因此需要个案分析，针对性地提供不可抗力事实性证明材料。
（2）适用“不可抗力”条款免责的前提条件和法律后果是什么？
即便认定新冠疫情构成不可抗力事件，也并不意味着当事人可以随意援引“不可抗力”条款要求免除合同义务或者解除合同。不可抗力与不可抗力免责事由的成立是两个不同的问题，需要在个案中具体分析。
概要而言，审查不可抗力免责事由是否成立需要考虑以下方面：
-是否构成不可抗力？
-是否存在直接因果关系？
-是否在合理期限内通知并提供证明？
-主张的免责范围是否合理？
因不可抗力导致的合同履行障碍，根据合同受影响程度的不同，会有如下后果：
合同解除
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；...”
不可抗力是合同的法定解除事由。司法实践中，法院审理以不可抗力为由请求合同解除的案件通常比较审慎，如果通过迟延履行或者变更合同条款仍能实现合同目的，法院一般倾向于不轻易判定合同解除。对于时间或地点具有特定性的合同而言，证明合同目的无法实现相对比较容易，比如疫情期间的演唱会取消，已经购票的消费者可以提出退还票款。又如疫情期间，民航局下发通知，针对已经购买涉及武汉航班机票的旅客，如有退票要求，航空公司应当予以免费办理。这相当于支持旅客行使合同解除权。但对于大多数具有持续履行性质的合同而言，合同目的无法实现的证明门槛较高，当事人应当综合考虑合同性质、履行情况、变更履行的可行性，慎重选择解除合同的处理方式。
免除责任
免除责任是指免除不能履行合同一方的违约责任，即免于承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。免责范围与不可抗力的影响范围一致，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围也只限于这一部分合同义务。
问题2：影视合同的主体能否以“情势变更”为由寻求救济？
情势变更的法律依据来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，以下简称“《合同法解释（二）》”），第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
情势变更与不可抗力相比，共同之处在于情势变更情形与不可抗力事件都属于不可预见、并且给合同履行造成障碍（可能导致合同目的无法实现）的客观事件。二者的不同之处主要有两点：
-情势变更不要求合同障碍是“不可克服”的，即合同可以继续履行，但继续履行将产生显失公平的结果或导致合同目的不能实现。而不可抗力会导致合同部分或全部不能履行。
-情势变更的法律后果是，当事人可以请求解除合同或者变更合同，这一点赋予了法院更加灵活的裁量空间，不须拘泥于合同条款的约定。当事人也可以自行协商变通合同内容。但不可抗力的法律后果是解除合同或者减免民事责任，没有赋予法院调整合同价款的权力。当然在实践中，法院通过减免一方的民事责任也可以实现在一定程度上调整合同价款的客观效果。
就本次“新冠疫情”的影响而言，疫情波及的行业广泛，影视娱乐行业更是受影响的重灾区，大量影院、线下KTV、影视制作公司都因疫情原因而被迫歇业，经济损失惨重。由于“新冠疫情”具有不可预见性，且超出了正常的商业风险范畴，如果疫情导致按照原合同履行会造成显失公平的局面或者合同目的不能实现，那么当事人可以主张“新冠疫情”构成情势变更，并进一步请求法院或仲裁机构变更或解除合同。情势变更是否成立与合同性质、履行情况、利益受损的事实息息相关，因此亦需要结合具体合同内容在个案中进行判断。
【执笔人介绍】
《新冠疫情下泛娱乐行业法律风险应对报告》系列文章由北京元合律师事务所撰写，执笔人包括邢科科、王亚西、廉成赫、武悦、朱梦璇、尹子尤、肖俏。
示范仲裁条款
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会丝绸之路仲裁中心，按照仲裁申请时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) Silk Road Arbitration Center for arbitration which shall be conducted in accordance with the CIETAC's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.