串通投标所获项目利润不应认定为违法所得

一 前 言
在刑事案件中，违法所得的认定具有重要意义，它不仅是定罪处罚的关键依据，也是确定罚金和没收财产的基础。然而，在司法实践中，违法所得的认定常被忽视，这与缺乏明确、具体和可操作的认定标准密切相关。
特别是对于串通投标罪这类犯罪，行为人通过违法活动获取的并非直接的经济利益，而是商业机会，进而通过商业机会获取经济利益。这种情况下，经济利益与违法活动之间并非直接关系。
因此，对于项目利润能否认定为违法所得，实践中存在较大争议。本文以串通投标罪为切入点，探讨商业机会型犯罪中商业利润与违法所得之间的关系，为相关案件的财产刑辩护提供思路。
二 典型案例解读
【案例索引】
王国丰串通投标二审刑事判决书
江西省九江市中级人民法院（2017）赣04刑终125号
【案件背景】
本案中，上诉人王国丰认为，工程收益不属于违法所得，一审判决追缴违法所得违反法律规定。二审法院经审理认为，王国丰违反国家招投标法，串通投标报价，中标项目总金额为993134323.6元人民币，破坏了市场经济公平竞争的秩序，且情节严重，其行为已构成串通投标罪。但原审判决追缴违法所得并无法律依据，应予纠正。
【争议焦点】
两级法院对于项目利润（工程收益）是否属于违法所得存在严重分歧。一审法院未详细论述项目利润为何应认定为违法所得，但可能依据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（简称《没收规定》）第6条：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’”。一审法院据此认为，项目利润属于犯罪行为人通过串通投标“间接产生、获得”的财产，应作为违法所得予以没收。
然而，通过犯罪间接获取的财产难以界定，因为“间接”二字具有较大的解读空间，不同的立场和对刑法乃至整个法律体系的理解程度，都会影响对其的理解。
三 项目利润不应当认定为违法所得
（一）商业机会与财产性利益的区别
“非法所得”必须是财产或财产性利益。串通投标的行为人并非直接获取财产性利益，而是获取商业机会，二者存在本质区别。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”。
从该规定可以看出，财产性利益与金钱或其他有价值的实物具有相当性，能够直接增加行为人的财富。而商业机会则不同，行为人获得商业机会后能否获利、获利多少具有不确定性，难以用金钱衡量或折算，因此不属于财产性利益。例如，相同的一个项目，交由不同的市场主体运作，由于各经营主体的经营能力不同，最终结果可能大相径庭，有的可能赚钱，有的可能亏损。
（二）经营商业活动的合法性
行为人通过串通投标获取项目后，需要按照市场规则正常运作，包括对项目进行管理、支付各类成本、缴纳税费等。最终能否盈利，不仅取决于行为人的商业运作水平，还受市场环境影响。行为人需要承担政策、市场、管理、资金等经营风险，克服各种风险后才能盈利。因此，行为人即使获得利润，也是通过合法的经营活动取得的，本质上属于劳动所得或投资所得，而非由串通投标行为直接非法取得，不应认定为违法所得。
（三）避免定罪量刑的随意性
将项目利润认定为违法所得会导致定罪量刑具有随意性，违背《刑法》立法本意。根据《追诉标准规定》第六十八条，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
若将项目利润认定为违法所得，则可能出现中标人经营能力较强，项目利润达到20万元构成犯罪，而中标人管理水平差，项目利润只有19.9万元则不构成犯罪的情况。这种认定方法不符合情理，罪与非罪的认定具有随机性，违背《刑法》第64条及第223条的立法本意。
（四）维护法秩序的统一性
从法秩序统一的角度来看，民法与刑法应当保持一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020)第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”。
《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。在串标情形下，施工合同必然无效，但承包人仍然可以按照合同约定的价款获得工程款。如果民法领域支持项目利润，刑法则不应将其认定为违法所得，否则会损害法秩序的统一性。
此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004已废止）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，该条规定已被废止，最高法认为，即使合同无效也不能收缴工程款，更未将串通投标导致合同无效作为应当收缴非法所得的情形之一。
四 认定违法所得的情形
01 转包费
行为人在中标后，将项目转包给他人，此时行为人通过串标取得的商业机会转变为确定的、可用金钱衡量的财产性利益，与转包费划等号，其收益并非通过经营获得，可以认定为非法所得。
例如，在(2021)湘3126刑初65号《刑事判决书》中，杨俊中标后将古丈县2017年防护林项目转包给黄清华，收取黄清华12万元项目转包费。古丈县收缴的违法所得12万元依法处理。
02 陪标好处费
串通投标不仅包括招标方和投标方串通，也可能发生在投标方之间相互串通。在中标人和其他参与投标的陪标人均构成串通投标罪的情况下，陪标人收取的好处费属于违法所得，可以予以收缴。
例如，在(2021)皖0104刑初245号《刑事判决书》中，某某生态发展有限公司负责投标的经营部负责人王某某联系多家公司进行“围标”，约定由帮忙参与围标的公司转付投标保证金，王某某从某某经营部支付各家2000元至10000元不等的围标费用。最终，王某某代表某某及邀约的多家公司共同参与该项目投标，某公司中标，中标项目金额达6100万余元，某某实施了该项目的承建。退缴的违法所得人民币五千元由扣押单位予以没收。
03 挂靠费
所谓挂靠，就是借用资质。如果被挂靠方明知挂靠方借用其资质实施串标行为，挂靠方构成串通投标罪时，被挂靠方则构成串通投标罪的帮助犯，此时通过犯罪行为收取的“挂靠费”属于违法所得。
例如，在(2023)浙0326刑初547号《刑事判决书》中，浙江建铭工程建设有限公司中标项目，项目价格为人民币5536906元。中标后，被告人宋华波收取浙江建铭工程建设有限公司通过员工柯敏轩向其发送红包好处费人民币888元。被告人宋华波从上述串通投标活动中获得好处费人民币7388元。被告人宋华波退出的违法所得人民币7388元，予以没收。
04 招标方收取的好处费
招标方收取的好处费可以作为违法所得予以收缴。例如，在(2023)浙0326刑初547号《刑事判决书》中，浙江建铭工程建设有限公司中标项目，项目价格为人民币5536906元。中标后，被告人宋华波收取浙江建铭工程建设有限公司通过员工柯敏轩向其发送红包好处费人民币888元。被告人宋华波从上述串通投标活动中获得好处费人民币7388元。被告人宋华波退出的违法所得人民币7388元，予以没收。
根据法律规定，上述违法所得的增值部分、产生的孳息或通过投资、再次实施违法活动所产生的收益，均可以认定为间接产生的违法所得。
五 结 语
综上所述，项目利润不应被认定为串通投标罪的违法所得。项目利润是通过正常经营后产生的，其产生之前并无直接的违法所得，因为商业机会本身不是违法所得。同理，通过行贿获得商业机会，然后通过正常经营取得项目利润，该利润也不应视为违法所得。