商标权利人的“鉴定意见”指的是商标权利人在行政执法、民事诉讼、刑事诉讼中提供的案涉商品是否为权利人生产或者其许可生产的证据材料。在侵害商标权纠纷，由于该“鉴定意见”由与案件具有利害关系的当事人以原告身份出具，使得这种鉴定的公正性备受质疑，也频频引发被告抗辩。本文将从相关规定的角度出发，探究商标权利人“鉴定意见”的证据属性，并对司法观点进行提炼。
一、商标权利人“鉴定意见”的相关规定
目前，对商标权利人“鉴定意见”的采纳及效力主要出现在行政复函、批复、行政法规中。鉴于现行民事规范性文件尚没有对此作出具体规定，部分法官开始在现有规定和法律事实之间来回顾盼，试图援引规章及行政规范性文件作为说理依据。笔者对现有规定简要梳理如下：
序号 | 文件名称 | 发布时间 | 类型 | 文件内容 |
1 | 国家工商行政管理局商标局关于鉴别商标标识真伪问题的复函 | 1987 11.05 | 部门其他文件 | 你局1987年10月14日来函收悉。就函中所提问题，我局认为，商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别，注册人最有发言权。所以，由商标注册人出具的这类鉴定证明，应当有效。 |
2 | 国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复【商标案〔1997〕458号】 | 1997 10.05 | 部门其他文件 | 使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。 |
3 | 关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复【商标案字〔2005〕第172号】 | 2005 11.14 | 部门其他文件 | 在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。 |
4 | 关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复【商标综字〔2008〕第46号】 | 2008 03.21 | 部门其他文件 | 商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。 |
5 | 《中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）》【国务院令第六百五十一号】 | 2014 04.29 | 行政法规 | 第八十二条在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。 |
6 | 《商标侵权判断标准》【国知发保字〔2020〕23号】 | 2020 06.15 | 部门其他文件 | 第三十六条在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。 商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。 |
二、相关规定在裁判文书中采纳的可行性
与商标权利人“鉴定意见”相关规章及行政规范性文件无法在民事裁判中直接引用，但经过法官的审查，也可以作为说理依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。而对于之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。此种审查的实质，是法官在找法过程中以规范秩序统一性为标准，对规章或行政规范性文件之说理依据资格的判断。要由法官“根据审理案件的需要”即根据找法的需要加以判断。一旦法官认为有必要援引，就必须履行审查义务，判断其是否合法有效。法官还必须进行充分审查并在裁判文书中适当载明审查过程与结果，才能对规章或行政规范性文件的合法有效形成内心确信，并完成其裁判说理义务1。
当然，相关规章及行政规范性文件也可以不作为法官的说理依据及必然适用规则。四川省高级人民法院案在佛山市日丰企业有限公司与张定侵害商标权纠纷2中指出，国家工商行政管理局商标局《关于鉴别商标标识真伪问题的复函》，系上级工商行政管理部门对下级工商行政管理部门请示问题的回复，属于行政管理部门内部规范性文件，其答复内容应仅对工商行政管理部门具有约束力，不属于人民法院审理案件必须适用的法律依据，亦不属于人民法院认定侵权是否成立必须遵守的裁判规则。《鉴定书》系日丰公司向宜宾县工商行政管理局出具，但该局亦未以前述商标局的复函为依据认定《鉴定书》的效力，并进而认定被诉侵权行为成立。因此，日丰公司认为人民法院应认定《鉴定书》有效的主张，无相应事实和法律依据，不能成立。
三、商标权利人“鉴定意见”的证据属性
此前，司法实践中对商标权利人“鉴定意见”的认识没有统一定论。主要有以下几种意见。第一种是鉴定意见。这种观点可能是受相关复函、批复用语的影响，也可能是因为商标权利人出具的“鉴定意见”往往采取“鉴定书”“鉴定报告”“鉴定意见”的形式呈现。然商标权利人不符合鉴定意见所要求的主体资格，其出具的内容更无法确保独立、客观、公正。第二种是书证。然而书证作为证明案件待证事实的书面材料，通常是在案件发生之前就已经固定下来的。而商标权利人出具的“鉴定意见”是在犯罪事实发生后才作出的。第三种是证人证言。与案件处理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人。商标权利人作为案件当事人不符合证人证言的主体资格。第四种是当事人陈述/被害人陈述。随着相关规定的出台以及司法实践的探索，商标权利人提供的“鉴定意见”属于法定证据中的当事人陈述/被害人陈述的观点逐渐得到认可。
从相关规定的角度看，商标权利人“鉴定意见”的表述从先前的鉴定证明/鉴定结论/鉴定意见变为辨认/鉴定意见。商标权利人就商标或商品真伪出具的“鉴定意见”自1987年以来被定性为鉴定证明/鉴定结论/鉴定意见。然而，商标权利人与案件存在利害关系，其出具的“鉴定意见”不具备客观性，并非法定证据种类中的鉴定意见。从鉴定证明/鉴定结论/鉴定意见变为辨认/鉴定意见，这不是简单的术语调整，反映的是权利人所出具文件的法律性质的正确认识。此外，20世纪有关机关对商标权利人“鉴定意见”的认知有可能是在特殊的历史背景下作出的选择3。
从司法实践的角度看，人民法院在早在各类民事及刑事裁判中作出商标权利人提供的“鉴定意见”属于当事人陈述/被害人陈述的认定。在前述佛山市日丰企业有限公司与张定侵害商标权纠纷中，四川省高级人民法院指出，日丰公司提交的《鉴定书》，并非由双方当事人选定的第三方鉴定机构出具，而是由权利人日丰公司自行进行的鉴定，且在未说明鉴定依据、鉴定过程的情况下作出鉴定意见，其鉴定程序和形式均不符合我国相关法律要求；从内容上看，日丰公司认为被控侵权产品在防伪编码、字样、防伪标签等方面存在的问题，为其自行陈述。《刑事审判参考》第860号案例4中，二审法院认为，商标权利人的被授权人出具的鉴定情况说明并非刑事诉讼证据中的鉴定结论，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。
四、商标权利人“鉴定意见”的司法采纳情况
在侵害商标权纠纷中，商标权利人掌握特殊的包装方法、防伪技术等区别商品，对于商品的真伪辨认具有权威性，故商标权利人的“鉴定意见”在司法实践中起着十分重要的作用。然商标权利人作为当事人的身份影响其出具“鉴定意见”的客观性，为弥补上述不足，应适用补强证据规则。
（一）商标权利人“鉴定意见”具有一定的可信度
法院普遍认为权利人具备对案件事实进行鉴别的能力和条件。由于全国范围内不存在第三方专业鉴定机构，权利人出具的鉴定被认为具有一定的可信度。
在石林县靓丽驿站化妆品店、株式会社纳益其尔侵害商标权纠纷5中，云南省高级人民法院认为关于涉案被诉侵权商品是不是假冒商品的事实应当由谁鉴别的问题，目前法律和司法解释并无规定。从常理而言，如果有第三方专业鉴别（鉴定）机构对此进行鉴别（鉴定），是最为合理的做法；但是，这样的第三方专业鉴别机构在全国并不存在。可供人民法院选择的鉴别主体就是商标权利人或其委托、指定的单位或个人，因为只有他们才具备对该案件事实进行鉴别的在侵害商标权纠纷中能力和条件，除此别无选择。
在西安市灞桥区众福超市与云南白药集团医药电子商务有限公司侵犯商标权纠纷6中，陕西省高级人民法院同样认为，考虑到商标权人为保护其商标不受侵害，通常会在其产品上加入防伪技术，而鉴别真伪的方法通常只有商标权人掌握，故应认定商标权人出具的鉴定意见书具有一定证明力。
在湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行、泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷7中，权利人泸州老窖公司在《鉴定证明书》中，对被诉侵权产品通过防伪核对、紫光灯照射等鉴定手段对其商标、防伪标识、酒盒、辅材等进行认定鉴定。最高人民法院在权利人前述鉴定的情况下，结合权利人一审当庭鉴别、被诉侵权人未提供足以反驳的证据，综合认定被诉侵权产品系假冒商品。可见，法院也认可权利人掌握更多鉴定手段的客观事实。
（二）商标权利人“鉴定意见”并不必然被采纳
商标权利人“鉴定意见”的采信并非绝对，如果权利人出具的“鉴定意见”过分简单、未与其相应产品进行比对、认定为非正品的理由明显与事实不符、被控侵权人提供充分的反驳证据的情况下，法院则不会再采纳权利人的鉴定意见。
商标权利人出具的“鉴定意见”过分简单。在温州荣盛贸易有限公司不服原温州市工商局鹿城分局行政处罚决定行政诉讼案[《商标侵权判断标准》理解与适用。]中，贵州茅台酒股份有限公司出具的意见只简单记载“包装材料：属假冒；酒质：不是我公司生产的酒。”从而判断“属假冒”。该意见过于简单，结论的准确性和可靠性存疑。原温州市工商局鹿城分局仅以贵州茅台股份有限公司有权辨认及该公司可以承担相应法律责任为由，将涉案商标真伪的判断权完全交给该公司。法院对此不予支持，判决撤销被诉处罚决定，责令鹿城工商分局重新作出处理。从该案看出，司法审查对行政机关采纳意见作为定案依据提出了更加严谨的要求。同理，在侵害商标权纠纷中，法院也应当对权利人的意见进行审核，确保证据的客观与准确，不能直接将其作为定案的唯一依据予以采纳。
商标权利人未与其相应产品进行比对。在前述佛山市日丰企业有限公司与张定侵害商标权纠纷中，权利人日丰公司的鉴定意见为：1.防伪编码不全并且不清晰；2.部分管字样歪斜不正与日丰公司字样不一样；3.防伪标签没有号码与日丰公司不一样。法院认为，从内容上看，日丰公司认为被控侵权产品在防伪编码、字样、防伪标签等方面存在的问题，为其自行陈述，至于该产品与日丰公司产品之间是否确实存在上述区别，以及存在的上述区别是否足以认定被控侵权产品并非日丰公司生产，因日丰公司未与其相应产品进行比对，人民法院难以作出判断。
商标权利人“鉴定意见”认定为非正品的理由明显与事实不符，且不提供其他证据予以佐证。在广东凤铝铝业有限公司、余达峰侵害商标权纠纷8中，权利人广东凤铝公司出具的鉴定情况写明：型材表面色差及光泽不符，型材壁厚不符，与凤铝公司化学成分内控标准不相同；鉴定结论为系假冒凤铝铝材。然在一审庭审当场对比中，广东凤铝公司提交的铝型材样本与案涉侵权产品壁厚并无明显不一致，未提交与案涉侵权产品颜色相同的比对样本；案涉铝型材的化学成分比对，广东凤铝并未出具相应的化学成分比对报告予以佐证。在一审法院明示后，广东凤铝公司仍未提供相关证据予以佐证。二审中，广东凤铝公司不申请第三方进行鉴定，同时表明不同意提交涉案的内控数据标准。故而，法院最终并未采纳权利人出具的鉴定情况。
被控侵权人提供反驳依据与事实相符。在西北轴承有限公司与苏州昊麟盛世国际贸易有限公司侵害商标权纠纷9中，权利人西北轴承公司称产品防伪识别的真假比对要点在于产品合格证上印刷字体的笔画特征，即“轴承代号”之“承”字的第一笔画与第二笔画之间是断开的。被诉侵权人昊麟盛世公司以所销售的轴承为正品抗辩。在组织听证中，经法庭查验，西北轴承公司主张昊麟盛世公司销售的两套侵权产品中，代号为6213的被控轴承产品合格证上“轴承代号”的“承”字第一笔横折和第二笔竖钩之间是断开的，符合西北轴承公司所主张的防伪技术要求，亦增强了昊麟盛世公司抗辩理由的可信度，而西北轴承公司仍起诉该款产品侵犯其注册商标专用权不具有合理性。最终，江苏省高级人民法院因西北轴承公司就其防伪识别特征，未提供其他证明材料予以佐证；就产品本身的识别，西北轴承公司未提供证据，甚至明确没有其他可供鉴别的方法。综合认定，权利人西北轴承公司主张侵权的依据不足。
综上所述，商标权利人“鉴定意见”的相关规定虽不属于民事规范性文件，但依旧有在侵害商标权纠纷中适用的可能性。商标权利人出具的“鉴定意见”作为当事人陈述固然有其独特的证明价值，但不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他证据互相印证，诸如案涉商品来源渠道、价格、账簿、通信记录及相关陈述等，形成完整的证据链。
注释：
[1]:汪君：“民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务”，《法学研究》2021第43卷 第5期， P150-151
[2]: （2014）川民终字第141号
[3]:裘怡晨：“不宜在商标侵权民事案件中适用《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》等行政批复”
[4]：（2012）沪一中刑(知)终字第3号
[5]：（2021）云民终2144号
[6]：（2018）陕民终969号
[7]：（2021）最高法民申2484号
[8]：（2018）赣01民终199号
[9]： (2018）苏民终769号