浅谈雇主单方直接解雇权的萎缩

一、引子
和义案例1：公司计时制员工方某，认为车间主任没有安排其加班，导致工资降低，车间主任安排不当，在车间长期磨洋工。某日早上，方某干脆在禁止吸烟的车间不干活了，车间主任指挥不动，汇报给董事长（公司大股东及法定法定代表人）。董事长立即赶到车间现场，要求方某立即先上岗干活，方某不搭理，还掏出香烟作出准备吸烟的动作。董事长训斥：“这里不能吸烟你不懂吗？立即上岗，否则后果自负”。方某回复：“除非车间主任安排我加班，否则我就不干，你有本事直接把我开了！”。董事长见此，立即召集人事发布解雇命令。人事张贴公告：“因方某不服从工作安排，公司决定即日开除方某”。方某拿着公司的公告，申请仲裁称公司违法解除劳动关系，要求公司支付赔偿金。案件经过仲裁、一审、二审，公司均败诉，判读败诉的理由有：1、公司也没有相应的规章制度明确此类行为必须解除劳动关系；2、方某的行为虽然欠妥，但属于正常的表明自己主张的行为，没有达到严重程度，公司应该以教育为主。
案例2：装饰公司现场施工的泥工突然退场，并向公司新副经理举报，公司老员工项目现场负责人向其索要回扣导致其获利降低并担心无法结账才撤出的。副经理欲将现场负责人直接解除劳动关系，并向所在辖区工会征询意见，工会的回复没有明确同意或反对，而是回复“公司核实后再酌情处理”。副经理与公司财务负责人，向举报的泥工当面核实，并制作了笔录，要求举报人员签名，后来根据举报人提供的在场人员，与其他在场人员核实，确实发生过现场负责人索贿事实，但是泥工当场没给。副经理找现场负责人谈话，点出其索贿的事实，现场负责人没有否认索贿事实，但是认为大家都一样，双方发生龃龉。某日办公会议，副经理分派现场负责人完成其熟悉的业务，现场负责人当场表示不服从，理由是“不会”，双方发生冲突。副经理要求现场负责人离开会场，现场负责人提出被开除自己会离开。副经理当即在现场负责人的笔记本上写明“开除某某”并加盖公司印章。会议后，现场负责人和副经理，均向总经理（公司老板）汇报。现场负责人汇报，副经理把公司装修材料用于装修自己房屋；副经理汇报现场负责人索贿。总经理核查发现，副经理用公司材料装修自己房屋属实，但是副经理支付了对应的价款，项目负责人索贿确实有人举报。总经理相信了副经理的说法，遂决定解除与现场负责人劳动关系，并向公安报案以查实其他索贿行为。公安对举报人及在场人员做过询问笔录，举报人及在场人员再次确认存在索贿，但是钱没有给。公安决定不予立案。现场负责人申请仲裁，称公司违法解除劳动关系，索要赔偿金。仲裁公司胜诉，一审、二审公司败诉。败诉理由：1、虽然确实有人举报现场负责人索贿，但是公司并没有充足的证据证明索贿存在；2、公司之前的解除劳动关系通知“开除某某”，没有写明理由，事后才明确理由，属于违法解除劳动关系。
以上两个案例，企业非常憋屈。为何会出现这样结果？如何应对？这是就是本人今天要探讨的问题：雇主单方直接解雇权的萎缩。
二、界定
为了便于问题的探讨，本人把这里问题冠名为“雇主单方解雇权萎缩”。因为我国劳动法规没有雇主这个概念，也没用解雇权这个概念。本人把“雇主单方解雇权”界定为：“用人单位判定劳动者存在劳动法第二十五条第一至第三项或劳动合同法第三十九条第一项至第四项规定的情况或者其他过错，用人单位单方、直接解除劳动关系的权利”，即劳动者有下列情况而雇主依法行使解雇权：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳工纪律或用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）其他严重过错。这里我将“劳动者被依法追究刑事责任”排除在外。因为，劳动者被依法追究刑事责任，有国家司法机关作出的法律文书，雇主行使解雇权是刚性的，仲裁或法院是照单全收，不存在解雇权的萎缩，没有讨论的价值。另外，我增加了其他严重过错的行为，是因为一个企业是一个团体，一个团体有一个团体的社会功能，有自己的愿景和独特追求、有自己的企业文化和自己独特的规则。这个独特规则从其他团体或社会普通人角度看，违反也没有什么关系，不是大问题，但是在一个团体来看却是严重的问题。而且，这些独特的规则，有些还无法成文甚至还在摸索中，难以界定为规章制度，但是团体成员、团体管理者、违规者自己都可以感觉到其严重性。
居于以上界定，我们来探讨雇主单方解雇权的萎缩的原因。
三、雇主单方解雇权萎缩的原因。
笔者认为，目前雇主单方解雇权萎缩的原因有三个方面：1.劳动法立法对雇主单方直接解雇权设定的萎缩；2. 劳动法司法对雇主行使单方解雇权司法审查的偏离和逼仄；3.劳动法司法体制设置的虚化、偏离。
第一，劳动法规对雇主单方直接解雇权设定的萎缩。劳动者单方直接解雇权，有三种。1、自由解雇，法律对雇主的单方直接解雇权没有任何限制，雇主可以完全自由的决定解雇雇员，且无需支付补偿金。这是早期资本主义时代的做法。2、正当理由解雇。国家法律对雇主的单方直接解雇权进行一定限制。雇主单方直接解雇，必须提出正当的事由，否则雇主需要面临法律制裁。这是目前世界主要成熟市场经济国家的普遍的做法。3、法定解雇。国家对雇主的解雇权进行严格限制，雇主单方直接行使解雇权，必须符合法定事由，且必须经过法定程序，否则解雇违法，甚至解雇无效。这就是我们中国特色的劳动法对雇主单方解雇权的设置。1994年的劳动法第二十五条批给雇主单方直接解雇的法定事由只有四个。结合后来司法解释违法解雇的后果，是解雇无效或者支付补偿金。2008年劳动合同法第三十九条批给雇主的法定事由是六个，增加了两项。其中第一项是兼职影响本职工作且拒绝改正，另一项是劳动合同无效。两项其实第一项，可以涵盖在劳动法第二十五条第二项里了；第二项是合同无效，依照民法一般规则就是恢复原状——劳动关系消灭。因此，劳动合同法实际上没有增加任何法定事由，反而把违法解雇责任增加，把支付补偿金改为支付双倍于补偿金的赔偿金，把雇主的责任增加。
第二，劳动法司法对雇主行使单方解雇权司法审查的偏离。发生劳动争议，仲裁及法院代表国家对雇主解雇行为的合法性进行司法审查。司法审查的目的是什么？司法审查的项目是什么？司法审查的标准是什么？目前既没有法律明文规定，也没有最高法院的司法解释规定。解除劳动关系对应的补偿金或赔偿金，在法理上没有认可的通说，在司法实务上没有共同认可的价值观。因此，出现了以下几个偏离：
1.司法审查标准偏差。雇主处罚员工和司法作出判决的前提是事实认定。事实认定必然涉及证明标准。目前证明标准有三种：即优势、清楚而有说服力、排除合理怀疑。雇主单方直接处罚员工，必然涉及事实认定，必然涉及雇主人事争议事实的认定标准问题。雇主单方直接解雇员工，证明责任应该达到什么证明标准，理论上缺乏，实务存在偏差。刑事案件的认定事实证明标准是排除合理怀疑，公诉机关要实现自己的惩罚目的，必须把证据做到排除合理怀疑的程度；行政案件证明是“清楚而有说服力”，不需要达到排除合理怀疑，但是必须具有证据优势，且有说服力；民事案件证明标准优势，是相比较而言，优势具有证据（或者说具有高度盖然性）。法官不在现场，客观事实不可重现。雇主（企业）是专司生产经营的社会主体，不是国家机关，既没有行政机关查明事实的能力，更没有刑事办案机关查明事实的能力，把刑事案件的证明责任或者行政机关的责任，来要求雇主，显然是错误的。甚至，雇主连人民法院查明案件事实的能力也不具备，有时候把高度盖然性的证明标准，放在雇主判定事实，也是欠妥的。
但是司法实务中，偏偏出现这样的偏差，出现套用行政案件证明标准、甚至套用刑事案件证明标准的倾向。比如，案例2中是否索贿，公安机关都无法查明，都没有明确结论，一审、二审法院居然要求雇主必须有直接证据，排除合理怀疑，这显然是不现实。如果没有索贿，但是已经有举报并有人印证，公司再继续用此人，影响公司管理氛围；如果现场负责人确实索贿，总经理把这样的人留用公司，显然是个巨大安全隐患。
这种标准的偏离，不仅让雇主单方直接解雇权萎缩，也让雇员很受伤。湖北十堰中院因为案件事实认定问题，导致当事人（雇员）捅杀四法官案就是个极端的例子。
这种偏离，在浙江更是原来越严重。刑事案件虽然要求达到排除合理怀疑的标准，但是允许补充侦查，允许公诉方变更罪名起诉。但是浙江高院和宁波中院，证明标准还综合刑事证明标准和行政证明标准，要跟行政诉讼一样：一次定性、一次性举证，不得“补充侦查”，不得“变更罪名”。浙高法民一〔2015〕9号第八条：“ 用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，对此如何处理？答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围”——禁止变更罪名！宁波中级法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》第一条“用人单位单方解除劳动合同，但未表明具体解除事由和依据，或者事后变更解除事由和依据的，其行为应如何认定？答：判断用人单位解除行为是否违法，应以其作出解除决定时所依据的事由为准。若解除时未表明具体理由和依据的，则应认定为违法解除”——禁止补充侦查！
2.司法审查目的偏差。国家司法审查雇主解雇行为的目的，是在弥补雇员谈判弱势地位，抑制雇主的滥用优势地位，在雇主人事自治权和雇员就业权之间寻求一个平衡，并不似单纯的保护雇员，而是平等保护。司法实务中，就出现了仲裁或法院，比照司法行政处罚的标准来审查雇主的解雇行为，无形中剥夺压缩雇主单方直接解雇权。劳动关系是持续性关系，就如婚姻关系。婚姻关系中，有一句话“清官难断家务事”。同样，仲裁员或法官不是雇主，知识背景和生活经验都难以，判断一个员工是否融合于企业，一个员工行为对企业价值或或者危害。比如案例1中，董事长已经最后通知其先干活，其在董事长面前说“你有本事把我开了！” 方某的行为性质及严重程度，在一般雇主一方看来，是直接否认一个企业的最高管理权，彻底不认同雇主对其工作分配和管理的权利：企业及老板都是无法再接受，雇员与雇主直接的合作关系已经无法维系，必须直接解雇。
这种行为的性质及是否达到严重程度的判定权，本来应该是雇主基本的酌情判断权，微观企业的活力所在，是国家必须尊重和保护的人事自治权。同样，案例2中，雇主代表总经理对现场管理人员的判断，综合了双方的举报，并不存在滥用雇主优势地位，是综合两方信息源进行的判断，即便存在错误，也是企业合理的自治权范围内的事情，是雇主的一亩三分地。
两个案件，司法均偏离审查的目的，偏离了平等保护原则。
3.司法审查项目的偏离。司法审查范围是什么？目前理论没有共识，司法实务是直奔实体，忽略程序。案例2中，法院关注的是“索贿“是否存在，归纳的辩论焦点就是“索贿”是否存在，对于雇主判定事实程序一概不问。
其实，任何认知活动都会有失误，包括法院判决认定事实也会有失误。但是我们社会必须尊重、接受司法认定的事实，为何？理性人类必会选择尽可能在可以确定的事实下开展活动。司法认定的事实，并不就是客观事实，而是他经过了一道程序，相对可信度高。同样，社会要维护一个企业的人事自治权，必须尊重、维护一个企业经过一定程序认定的事实（只要雇主不存在恶意或者滥用优势地位）。
因此，司法审查项目，不仅仅应该审查实体是否存在，还应审查判定事实的程序过程。一个实体事实存疑的案件，但是如果雇主已经尽到合理的注意义务，雇主根据一个合理程序得出结论，司法也应该尊重、维护。比如案例2中，雇主尽到了核实义务，他自己内心确认是现场管理者确实受贿。国家司法应该尊重、维护他的判断。
法官永远不在现场！
第三，劳动司法裁判机制的偏离、虚化。劳动争议案件设置仲裁前置程序，仲裁程序包含雇主（企业）、雇员（工会）、政府三方机制。这个裁判机制本来是非常科学的。在法院审理之前，微观行为事实认定、情节判定，雇主、雇员方面的代表都参加，可以兼顾两方的实际，作出合理认定。
但是，现在出现仲裁机构专业化的趋势，雇主、雇员代表都被排除在外。日常办理案件的，都是政府雇员——专业的事业编制人员在办案。三方机制完全偏离、虚化。雇主一方的日常管理生活经验被排除，日常管理的客观需要被排除。仲裁员本身也是雇员，相对而言，雇员的情势可以体现，雇主的情势难以呈现（当然中国特殊文化下，雇主一方更有优势的进行人际公关导致的雇主一方情势更多体现也存在，这不是法律问题）。
这种雇主单方解雇权萎缩，导致企业人事自治权也会萎缩，未来会成为企业经营的一个瓶颈，企业必须做好应对。但是，当下企业在应对时，常常陷入以下一个很大的误区。一些企业，花费人力物力，设法制定完备的规章制度，寄希望于以完备的规章制度保护自己的人事自治权。关于这个问题，笔者以后再撰文阐述。