《中华人民共和国广告法》（下称《广告法》）第九条第三项禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，其立法本意是防止广告主夸大宣传，误导消费者或者贬损其他经营者。1但部分市场监管部门在广告绝对化用语监管与执法过程中存在“一刀切”“简单化”的倾向，造成个别广告行政处罚案件存在“过罚不相当”的问题。例如，杭州的方林富炒货店因宣称自己是“杭州最优秀的炒货店”被处以20万元罚款2，该案一经报道便引发广泛关注。
因此，为进一步加强和规范广告绝对化用语执法，统一地方执法尺度，更好地保障中小企业合法权益，国家市场监管总局发布《广告绝对化用语执法指南》（下称《指南》）。本文将围绕《指南》中的重点条款，结合我们的相关实务经验，从绝对化用语的认定与处罚等方面对《指南》进行解读。
01 绝对化用语的认定
（一）绝对化用语的认定
“绝对化用语”并非《广告法》中的法定概念，而是实务中基于《广告法》第九条第三项中“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语而提炼出的一种惯常表述。《指南》第二条规定：“本指南所称广告绝对化用语，是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括‘国家级’‘最高级’‘最佳’以及与其含义相同或者近似的其他用语。”上述规定系首次从部门规范性文件层面将“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语正式界定为了绝对化用语。此外，该规定对《广告法》第九条第三项中的“等”字作了等外含义的解释：除了“国家级”“最高级”和“最佳”外，绝对化用语还包括与之“含义相同或者近似的其他用语”。
在“与其含义相同或者近似的其他用语”如何判断的问题上，我们认为，应当结合广告内容及具体语境依据如下标准进行综合判断：
首先，从文义上看，“国家级”“最高级”和“最佳”包含最佳或最佳之一的意思，因此含有该含义的表述均可能构成绝对化用语。
其次，从体系解释上看，《广告法》第二条明确广告的特点之一为直接或者间接地介绍所推销的商品或者服务，因此禁止使用的绝对化用语应当能够指向所推销的商品或者服务。
再次，从立法目的上看，不应当仅依据相关表述的文义去判断是否构成绝对化用语，还应当考虑相关表述是否具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果。3
（二）常见其他绝对化用语梳理
结合前述梳理，并从已公布的执法案例看，使用下列用语直接或者间接地介绍特定商品或者服务时一般构成其他绝对化用语：
02 绝对化用语的例外情形
《指南》以列举的方式细化了广告绝对化用语执法中不适用《广告法》第九条第三项的情形，具体如下：
（一）因不构成广告而不适用
针对一些市场主体甚至包括一些基层市场监管部门关于《广告法》适用范围的困惑，《指南》第四条予以回应：“商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。”《指南》上述规定明确经营主体在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布非营销性信息，一般不视为广告。4前述关于商业广告与非营销性信息的区分系《指南》的一大亮点。根据《指南》前述规定，满足以下三个条件时相关信息一般不被视为广告：（1）发布媒介上，为经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介；（2）发布内容上，为有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息；（3）所涉对象上，未直接或者间接推销商品或服务。对于非广告信息，自然不适用《广告法》绝对化用语禁止性规定。
实际上，上述规定体现了广告的非强制性特征，即依据法律、法规、规章以及国家有关规定应当向公众客观披露的商品或服务的信息不属于广告内容。2023年5月1日刚实施的《互联网广告管理办法》第二条亦有类似规定。5最后，需要注意的是，即便所发布的内容不被认定为广告、不受《广告法》调整，相关内容仍需遵守其他法律法规（如《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等）的规定，否则也需要承担相应法律责任。
（二）因不具有商品指向性而不适用
《指南》第五条规定：“有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；（二）仅表达商品经营者目标追求的；（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。”
如前所述，《广告法》第九条第三项禁止使用的绝对化用语应当指向的是经营者所推销的商品或者服务，因此，不具有商品指向性的绝对化用语不适用《广告法》第九条第三项。具体来说，首先，对于本条第一项、第二项中仅表达企业经营理念和目标追求的广告用语被排除在《广告法》第九条第三项的适用范围之外，实际上在一些地方的立法中已经得到认可。例如，《江苏省广告条例》第十二条第二款规定，表示广告主目标追求的用语不认定为违反《广告法》第九条第三项。再如，《浙江省广告管理条例》第七条第二款规定，使用“消费者满意第一”“顾客至上”“力求最好”以及其他表示经营理念和目标诉求的用语不认定为违反《广告法》第九条第三项。其次，对于本条第三项“与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形”则不易于理解与适用，对于哪些内容是与商品直接关联、以及是否有误导性往往存在不同的认识，有待于实践予以进一步明确。
（三）因不具有误导性或者贬低其他经营者而不适用
《指南》第六条规定：“有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：
（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。”
早在《指南》发布之前，各地在执法实践中对于绝对化用语的豁免探索最多的便是因不具有误导性或者贬低其他经营者而豁免这一情形，《指南》从部门规范性文件层面对各地执法尺度予以补充和统一。《指南》规定的不具有误导性或者贬低其他经营者的客观后果的情形具体梳理如下：
03 绝对化用语的处罚
《广告法》第五十七条针对广告使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语规定了较为严重的行政处罚。为避免广告绝对化用语处罚的“过罚不相当”，《指南》明确对广告绝对化用语实施行政处罚，应当结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，准确把握执法尺度，合理行使行政处罚裁量权。具体而言：
（一）首违不罚
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）实施前后，各地陆续将广告绝对化用语列入免罚清单中，例如北京市市场监管局发布的《北京市市场监督管理轻微违法行为容错纠错清单》、上海市市场监管局发布的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》等。《指南》第九条则从部门规范性文件层面为广告绝对化用语的首违不罚提供了明确的法律依据：“初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
“首违不罚”的适用条件包括：第一，初次违法；第二，危害后果轻微；第三，及时改正。在“首违不罚”的具体适用上，已有地方出台具体规定对上述三个条件予以细化，如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》等，应当结合地方具体规定予以判断。
例如，在“上海某机械有限公司使用违法广告语案”中，当事人作为广告主及广告发布者，在其公司网站上关于某产品的广告中，自行撰写并发布包含“拥有行业内最前沿的技术和经验”相关内容，因对当事人使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语违法行为已按照《市场监管领域轻微违法违规经营行为免罚清单》对相同违法行为免于行政处罚，故当事人此次违法行为不再适用上述条款进行免于行政处罚，市场监管部门对其作出罚款6万的行政处罚。6
（二）轻微不罚
《指南》第十条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚。上述规定实际上对《行政处罚法》第三十三条第一款中的“违法行为轻微”作了细化。
“轻微不罚”的适用条件包括：第一，在经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少；第二，没有造成危害后果；第三，及时改正。在“轻微不罚”的具体适用上，已有地方出台具体规定对上述条件予以细化，应当结合地方具体规定予以判断。
此外，针对教育培训、医疗、医疗美容、药品、保健食品、金融理财等重点领域，《指南》第十一条对一般不属于违法行为轻微或者社会危害性较小的情形进行了反面列举：“（一）医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的；（二）招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；（三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。”
（三）从轻、减轻行政处罚
商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。
其他依法从轻、减轻的情形，应当符合《行政处罚法》等法律、法规以及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等规定。
结语
《广告绝对化用语执法指南》积极回应了社会关切的广告绝对化用语“一刀切”“机械化”等问题，对依法保护各类经营主体的合法权益，规范广告绝对化用语执法从而切实推动广告执法既有力度又有温度具有十分重要的意义。同时，《指南》的出台不仅提升了广告绝对化用语执法的可操作性，也为广告活动主体依法合规经营提供了有益指引。
[1]参见朗胜主编：《中华人民共和国广告法释义》，法律出版社2015年版第16页。
[2]具体案情，见杭西市管工商处字〔2015〕第534号。
[3]参见国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法》释义，中国法制出版社2016年版。
[4]参见《市场监管总局广告监管司负责同志就<广告绝对化用语执法指南>答记者问》，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202303/t20230320_353957.html。
[5]《互联网广告管理办法》第二条第二款 法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。
[6]具体案情，见沪市监闵处〔2022〕122022000712号。
因此，为进一步加强和规范广告绝对化用语执法，统一地方执法尺度，更好地保障中小企业合法权益，国家市场监管总局发布《广告绝对化用语执法指南》（下称《指南》）。本文将围绕《指南》中的重点条款，结合我们的相关实务经验，从绝对化用语的认定与处罚等方面对《指南》进行解读。
01 绝对化用语的认定
（一）绝对化用语的认定
“绝对化用语”并非《广告法》中的法定概念，而是实务中基于《广告法》第九条第三项中“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语而提炼出的一种惯常表述。《指南》第二条规定：“本指南所称广告绝对化用语，是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括‘国家级’‘最高级’‘最佳’以及与其含义相同或者近似的其他用语。”上述规定系首次从部门规范性文件层面将“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语正式界定为了绝对化用语。此外，该规定对《广告法》第九条第三项中的“等”字作了等外含义的解释：除了“国家级”“最高级”和“最佳”外，绝对化用语还包括与之“含义相同或者近似的其他用语”。
在“与其含义相同或者近似的其他用语”如何判断的问题上，我们认为，应当结合广告内容及具体语境依据如下标准进行综合判断：
首先，从文义上看，“国家级”“最高级”和“最佳”包含最佳或最佳之一的意思，因此含有该含义的表述均可能构成绝对化用语。
其次，从体系解释上看，《广告法》第二条明确广告的特点之一为直接或者间接地介绍所推销的商品或者服务，因此禁止使用的绝对化用语应当能够指向所推销的商品或者服务。
再次，从立法目的上看，不应当仅依据相关表述的文义去判断是否构成绝对化用语，还应当考虑相关表述是否具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果。3
（二）常见其他绝对化用语梳理
结合前述梳理，并从已公布的执法案例看，使用下列用语直接或者间接地介绍特定商品或者服务时一般构成其他绝对化用语：
02 绝对化用语的例外情形
《指南》以列举的方式细化了广告绝对化用语执法中不适用《广告法》第九条第三项的情形，具体如下：
（一）因不构成广告而不适用
针对一些市场主体甚至包括一些基层市场监管部门关于《广告法》适用范围的困惑，《指南》第四条予以回应：“商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。”《指南》上述规定明确经营主体在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布非营销性信息，一般不视为广告。4前述关于商业广告与非营销性信息的区分系《指南》的一大亮点。根据《指南》前述规定，满足以下三个条件时相关信息一般不被视为广告：（1）发布媒介上，为经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介；（2）发布内容上，为有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息；（3）所涉对象上，未直接或者间接推销商品或服务。对于非广告信息，自然不适用《广告法》绝对化用语禁止性规定。
实际上，上述规定体现了广告的非强制性特征，即依据法律、法规、规章以及国家有关规定应当向公众客观披露的商品或服务的信息不属于广告内容。2023年5月1日刚实施的《互联网广告管理办法》第二条亦有类似规定。5最后，需要注意的是，即便所发布的内容不被认定为广告、不受《广告法》调整，相关内容仍需遵守其他法律法规（如《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等）的规定，否则也需要承担相应法律责任。
（二）因不具有商品指向性而不适用
《指南》第五条规定：“有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；（二）仅表达商品经营者目标追求的；（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。”
如前所述，《广告法》第九条第三项禁止使用的绝对化用语应当指向的是经营者所推销的商品或者服务，因此，不具有商品指向性的绝对化用语不适用《广告法》第九条第三项。具体来说，首先，对于本条第一项、第二项中仅表达企业经营理念和目标追求的广告用语被排除在《广告法》第九条第三项的适用范围之外，实际上在一些地方的立法中已经得到认可。例如，《江苏省广告条例》第十二条第二款规定，表示广告主目标追求的用语不认定为违反《广告法》第九条第三项。再如，《浙江省广告管理条例》第七条第二款规定，使用“消费者满意第一”“顾客至上”“力求最好”以及其他表示经营理念和目标诉求的用语不认定为违反《广告法》第九条第三项。其次，对于本条第三项“与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形”则不易于理解与适用，对于哪些内容是与商品直接关联、以及是否有误导性往往存在不同的认识，有待于实践予以进一步明确。
（三）因不具有误导性或者贬低其他经营者而不适用
《指南》第六条规定：“有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：
（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。”
早在《指南》发布之前，各地在执法实践中对于绝对化用语的豁免探索最多的便是因不具有误导性或者贬低其他经营者而豁免这一情形，《指南》从部门规范性文件层面对各地执法尺度予以补充和统一。《指南》规定的不具有误导性或者贬低其他经营者的客观后果的情形具体梳理如下：
03 绝对化用语的处罚
《广告法》第五十七条针对广告使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语规定了较为严重的行政处罚。为避免广告绝对化用语处罚的“过罚不相当”，《指南》明确对广告绝对化用语实施行政处罚，应当结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，准确把握执法尺度，合理行使行政处罚裁量权。具体而言：
（一）首违不罚
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）实施前后，各地陆续将广告绝对化用语列入免罚清单中，例如北京市市场监管局发布的《北京市市场监督管理轻微违法行为容错纠错清单》、上海市市场监管局发布的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》等。《指南》第九条则从部门规范性文件层面为广告绝对化用语的首违不罚提供了明确的法律依据：“初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
“首违不罚”的适用条件包括：第一，初次违法；第二，危害后果轻微；第三，及时改正。在“首违不罚”的具体适用上，已有地方出台具体规定对上述三个条件予以细化，如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》等，应当结合地方具体规定予以判断。
例如，在“上海某机械有限公司使用违法广告语案”中，当事人作为广告主及广告发布者，在其公司网站上关于某产品的广告中，自行撰写并发布包含“拥有行业内最前沿的技术和经验”相关内容，因对当事人使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语违法行为已按照《市场监管领域轻微违法违规经营行为免罚清单》对相同违法行为免于行政处罚，故当事人此次违法行为不再适用上述条款进行免于行政处罚，市场监管部门对其作出罚款6万的行政处罚。6
（二）轻微不罚
《指南》第十条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚。上述规定实际上对《行政处罚法》第三十三条第一款中的“违法行为轻微”作了细化。
“轻微不罚”的适用条件包括：第一，在经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少；第二，没有造成危害后果；第三，及时改正。在“轻微不罚”的具体适用上，已有地方出台具体规定对上述条件予以细化，应当结合地方具体规定予以判断。
此外，针对教育培训、医疗、医疗美容、药品、保健食品、金融理财等重点领域，《指南》第十一条对一般不属于违法行为轻微或者社会危害性较小的情形进行了反面列举：“（一）医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的；（二）招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；（三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。”
（三）从轻、减轻行政处罚
商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。
其他依法从轻、减轻的情形，应当符合《行政处罚法》等法律、法规以及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等规定。
结语
《广告绝对化用语执法指南》积极回应了社会关切的广告绝对化用语“一刀切”“机械化”等问题，对依法保护各类经营主体的合法权益，规范广告绝对化用语执法从而切实推动广告执法既有力度又有温度具有十分重要的意义。同时，《指南》的出台不仅提升了广告绝对化用语执法的可操作性，也为广告活动主体依法合规经营提供了有益指引。
[1]参见朗胜主编：《中华人民共和国广告法释义》，法律出版社2015年版第16页。
[2]具体案情，见杭西市管工商处字〔2015〕第534号。
[3]参见国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法》释义，中国法制出版社2016年版。
[4]参见《市场监管总局广告监管司负责同志就<广告绝对化用语执法指南>答记者问》，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202303/t20230320_353957.html。
[5]《互联网广告管理办法》第二条第二款 法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。
[6]具体案情，见沪市监闵处〔2022〕122022000712号。