适用《行政诉讼法解释》第162条是否必须要释明？

一、问题的提出
2019年11月27日，最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，其中对行政协议在实践中的相关问题予以了明确。其中，该司法解释第二十八条明确规定了2015年5月1日作为行政协议纠纷中法律适用的分界线。同时，2018年2月8日生效的最新版的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百六十二条规定：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”通常情况下，在行政诉讼中若原告的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围时，人民法院一般会给原告释明是否变更诉讼请求，但特殊情况下可能会出现未释明而直接作出驳回起诉裁定的情况，那么适用上述解释第一百六十二条之前是否必须经过释明呢？本文结合相关判例以及相关规定，就该问题进行阐述和分析。
关键词：行政协议；驳回起诉；确认无效。
二、案例简介【（2021）豫行终202号】
2013年柳沟村拆迁，李美红持李振中名下的宅基地按该宅基地的面积与中原区政府成立的指挥部签订了《拆迁补偿安置协议》，而李振中、李焕娣按人口随李红军进行了安置。李红军认为，李振中、李焕娣应随李美红一并进行安置，不应再随李红军进行安置，李振中、李焕娣、李美红的行为属于重复补偿，套取国家财产。中原区政府未尽审慎义务，出现上述重复补偿行为，严重损害了国家利益，故提起本案诉讼，请求确认中原区政府与李美红签订的《拆迁补偿安置协议》无效。
三、法院裁判理由和结果
郑州市中级人民法院认为：
1.案涉行政协议的签订对李红军的合法权益不产生实际影响，其并非案涉行政协议的利害关系人，不具备原告诉讼主体资格。2.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十二条规定，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。本案中，案涉行政协议签订于2013年12月14日，依法应当不予立案；已经立案的，应当裁定驳回起诉。郑州市中级人民法院作出（2020）豫01行初1249号行政裁定：驳回李红军的起诉。
河南省高级人民法院认为：
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十二条规定，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。这表明《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》不允许原告对2015年5月1日之前作出的行政行为提起确认无效之诉，对于当事人提起的确认行政行为无效诉讼的审理缺乏实体法规则。而李红军所称的一审法院并未参照该解释第九十四条第二款的规定对其进行释明，让其变更诉讼请求，但毕竟李红军所提诉讼请求是其自己的选择，其本身亦有部分过错，故该主张不应作为改变原审裁判的理由。综上，一审法院裁定驳回李红军的起诉结果正当。李红军的上诉理由不能成立。
四、律师评析
1、适用《行政诉讼法解释》第162条是否必须要释明？
根据上述案例，显然河南省高院认为，适用《行政诉讼法解释》第162条并非必须要向原告予以释明，同时认为原告所提诉讼请求是自己的选择，也有部分过错，以此为由维持了原裁定。
《行政诉讼法解释》第九十四条第二款规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”详细阅读该条之后，发现该条并未明确说明是否应当释明。
同时，2019年11月29日施行的《最高人民法院行政法官专业会议纪要（四）》其中明确指出：“根据行政诉讼法及《行诉解释》的规定，法院释明不是强制性义务规定。一审法院未予释明尚非二审法院纠错的法定条件。因此，对于此类一审法院以诉讼请求不明确为由作出的驳回起诉裁定，二审法院不能以一审法院没有释明为由认定一审违反法定程序而予以撤销，二审法院仍可以诉讼请求不明确为由维持一审驳回起诉的裁定。”
由此可见，适用《行政诉讼法解释》第162条并非一定要向原告予以释明，释明并非法院的强制性义务。
2、一审法院已经实体判决情况下，二审法院是否可以不属于受案范围为由驳回起诉？
《行政诉讼法》第八十九条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”。《行政诉讼法解释》第一百二十三条规定：“人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉”。
由此可见，本案中即便一审法院未主动适用《行政诉讼法解释》第一百六十二条，从而直接对实体问题进行了审理和裁判，但二审法院依然可以主动适用第一百六十二条以不属于受案范围为由驳回起诉。