是否可径由建设行政主管部门批准而不需通过招标确定承包人？

一、问题的提出
有的地方政府为了吸引外来投资，下文规定非公投资项目可免于施工招标而由投资人决定施工人。司法实践中，经由当地建设行政主管部门批准没有经过招标程序即确定了承包人的，当事人对此一般都不对合同效力提出异议，或有的虽对合同效力提出异议，但法院往往以已经建设行政主管部门批准且合同已经履行完毕为由，认定该合同合法有效。
那么，是否经由建设行政主管部门批准后，无需招标便能确定建设工程承包人？
二、分析意见
在通常情况下，工程建设项目应通过招标投标的方式发包。这是工程建设的一项基本原则，目的在于体现公开、公平、公正，合理节约投资，提高投资效能，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动各当事人的合法权益。当然，由于进行招标投标需要遵循一定程序，决定了进行招标投标的项目需要历经一定的时间才能确定施工单位，进而才能开始建设，很可能会影响某些工程项目的建成及投产时间。此外，有的项目的性质十分特殊且不宜公布于众。因此，在特殊情况下，法律也允许有所例外。
从缔约的角度，招标投标是签订工程承发包合同的法定程序，也是判断合同是否合法有效的重要依据——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就明确规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。
地方各级人民政府或其建设行政主管部门决定具体工程建设项目是否进行招标，系具体行政行为，应当具有法律依据。《招标投标法》规定了依法必须进行招标的项目，并授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门进一步制订其具体范围和规模标准，报国务院批准后执行；并未赋予国务院任何部门或地方各级人民政府或其建设行政主管部门批准依法必须进行招标的项目可免于招标的权力。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条更进一步明确规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”
显然易见，对于依法必须进行招标的项目，根据地方各级人民政府或其建设行政主管部门的批准而免于招标的，其施工合同不能因此而合法化。
（一）必须进行招标的项目
根据《招标投标法》以及经国务院批复同意的国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，下列项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；生态环境保护项目；其他基础设施项目。（2）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用住房；其他公用事业项目。
2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。（2）使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；使用国家政策性贷款的项目；国家授权投资主体融资的项目；国家特许的融资项目。
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；使用外国政府及其机构贷款资金的项目；使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
4、上列第2、3项范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，也必须进行招标：（1）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（二）可以不进行招标的项目
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，建设项目的勘察、设计采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。
建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行施工招标的工程，按照国家有关规定可以不进行施工招标。该《办法》同时规定，停建或缓建后恢复建设的单位工程，承包人未发生变更的，或施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的，或在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的，经县级及以上地方人民政府建设行政主管部门批准，也可以不进行施工招标。
（三）关于招标的方式
招标包括公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于依法必须进行招标的项目，其全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当采取公开招标的方式。但也有例外——《招标投标法》规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
除规定全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目应当采取公开招标的方式外，对于依法必须进行招标的其他项目，该《规定》并未明确应采取何种招标方式，一般认为，这些项目可以实行邀请招标。
招标人采用邀请招标方式的，应当向三个或三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。