根据调研机构QuestMobile《2020中国移动互联网年度大报告》，截止2020年12月，短视频行业月活用户规模8.72亿，较2019年同期增长6%；月人均使用时长42.6小时，较2019年同期增长39.7%。短视频和直播产业链，已经突破了内容娱乐行业，侵入了传统商业模式的领地。这种侵入，不仅改变了品牌主塑造品牌的主战场，改变了广告费投放的方向，也逐步在降低从传统工厂到消费者之间的经销环节的成本。
大量的MCN公司和直播经纪公会，借助专业化的内容生产能力、分发能力和对品牌主、供应链资源的对接能力，获取了比独立的个人博主、主播更大的竞争优势，从而签约了大量的网络红人。由于经纪公司和红人属于商业合作关系，而行业目前整体不成熟，在现行的法律框架内，暂未进入行政法和社会法的监管视野，因此爆发了大量的纠纷。
笔者团队作为直播平台、MCN公司、红人等不同角色的代理律师，先后代理了几十件经纪纠纷。通过不断地切换代理角色，换位思考，对红人经常提出的违约抗辩理由，进行了以下的系统性的研究和分析，以给相关客户的日常法务管理、经纪关系管理，提供参考。
一、拖欠或迟延支付直播收益
拖欠直播收益，是主播抗辩违约的最主要观点之一。若合同关系仅发生在直播平台和主播之间，一般直播平台均设置有提现渠道，主播可自行提现，较少有直播平台存在拖欠情形。而直播公会则大多会根据直播平台规则，将主播的直播收益设置对公结算，将直播收益先由直播平台打到公会账户之后再分配给主播，这就会出现公会拖欠主播直播收益的情况。但直播平台或直播公会拖欠直播收益，是否可以构成主播停播、跳槽到其他平台的合法理由则因个案而异。法院会考虑直播平台或直播公会过错的程度，如拖欠的理由（主观恶意程度）、拖欠金额大小、拖欠时长等，来综合考虑哪一方的违约程度更高，以致合同目的无法实现。笔者倾向于在合同没有约定清楚结算周期或根本违约期限的情况下，一个季度内的拖欠不属于主播可以外站违约的理由。
典型案例 | 法院认为 |
徐松松与杭州战旗网络科技有限公司合同纠纷——上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1356号 | 战旗公司仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，徐松松可就此依约依法向战旗公司催要或主张逾期付款责任，但并不足以藉此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，徐松松的行为导致双方合同目的无法实现，构成根本违约。 |
无锡乔喜文化传媒有限公司与蔡礼先服务合同纠纷——江苏省无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初6883号 | 结合报酬金额、逾期发放的时间、频次，乔喜公司的上述行为已经构成“迟延履行债务致使不能实现合同目的”，达到了法定解除条件 |
二、未按合同约定提供宣传、包装、推广义务
主播与直播平台签署独家条款、与直播公会签署经纪合约，最直接目的是获得直播平台或直播公会的资源倾斜和培养，因此，主播以对方未履行任何合同义务、未提供任何推广和培训也是主播抗辩违约最常见的观点之一。直播平台与主播的合同模板，一般设置得比较严谨，直播平台的义务以提供直播平台、客服支持、技术支持等为主合同义务，是否提供推荐资源则视主播“直播效果”而定，因此，司法实践中，少有直播平台因未提供推荐资源而构成对主播违约。而直播公会与主播的合同，一般会直接约定直播公会负有为主播宣传、包装、推广的义务。直播公会应对是否履行了合同义务承担举证责任，假设直播公会已提供了初步的证据证明为主播提供了经纪服务，则主播需要承担直播公会不作为的反证责任。实践中，直播平台和直播公会，可能投入流量支持、人力支持（如运营、导播、剪辑），大多是无票成本，这些无票成本属于行业的惯例，司法审查时应充分尊重这些投入具有一定商业价值，不能简单按照有票无票，有无现金投入草率判断。
典型案例 | 法院认为 |
广州荔支网络技术有限公司与袁翼航网络服务合同纠纷——广州互联网法院（2019）粤0192民初51685号 | 根据双方签订的《直播主播签约合作协议》，荔支公司可根据袁翼航的直播质量给予推广资源而非必须给予资源，故袁翼航主张荔支公司未给予资源违约在先，本院不予采纳。 |
刘苓役与重庆金丝雀文化传播有限公司合同纠纷——重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终1271号 | 刘苓役认为金丝雀公司克扣工资且未提供约定的包装或培养服务，根据前述规定，应当由刘苓役对该反驳事实承担举证责任。审理中，刘苓役并未举示金丝雀公司克扣其工资或者拒不提供包装服务的证据，相反，金丝雀公司举示了其向刘苓役按约发放每月直播收益及其提供涨粉等服务的证据，根据前述规定，应当由刘苓役承担举证不能的不利后果。 |
三、合同属于劳动关系
主播抗辩与直播平台或直播公会属于劳动关系，案件应由劳动仲裁委员会管辖，本案应驳回起诉。互联网直播行业发展初期，直播平台和主播、直播公会和主播之间的关系是否构成劳动关系当时还存在一定争议，但随着行业发展和司法实践，除合作模式确存在构成劳动法意义上的行为，否则一般不会认定构成劳动关系。法院在判断是否构成劳动关系一般从以下几个方面考虑：1）报酬发放的方式；2）是否存在管理、从属关系。传统劳动关系以固定“工资”、“提成“、“五险一金”发放报酬，互联网直播经纪关系大多以双方“分成”用户打赏收益方式；传统劳动关系须遵守公司规章管理制度（请假、考勤制度等），互联网直播经纪关系直播平台或直播公会对主播的管理，是出于国家对直播行业监管法规对直播行为、或为更好完成直播平台任务进行的管理。
典型案例 | 法院认为 |
江苏唯秀文化传媒有限公司与陈娟劳动争议——宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终127号 | 首先，唯秀公司与陈娟订立的合同内容能够体现出唯秀公司向对方规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容。唯秀公司还针对主播的管理问题制订了《签约主播管理制度》作为“艺人培训及经济合同”的组成部分，在《签约主播管理制度》中队主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出了详细的规定，且《签约主播管理制度》第五条第4项还有“根据考核转为正式主播后”的字样，表明唯秀公司对主播存在考核行为。其次，根据唯秀公司主播工资表，唯秀向主播发放工资的组成包括底薪、全勤奖、提成等部分，工资表最后一栏为“实发工资”，表明唯秀公司系以工资的形式向陈娟等主播支付报酬，双方并非单纯对主播直播收益进行分割。再次，陈娟在一审中提供的微信聊天截屏能够证明，唯秀公司主播如果不按公司要求的时间进行直播，应理性请假手续，而且唯秀公司对批假权限有明确的规定。此外，唯秀公司对主播在晚间还存在开会、“团建”等强制性活动要求。第四，根据唯秀公司法定代表人蒋红章的微信朋友圈内容，唯秀公司发布的主播招聘广告信息业是以“五险一金”“保底加提成”等条件吸引他人至该公司从事主播活动。最后，唯秀公司称部分法院针对主播与经纪公司的关系通常认定为合作关系，本院认为，唯秀公司与陈娟的法律关系与这些案例查明的事实存在不同，本案中双方当事人的关系更多的体现出管理、从属性特点，故这些案例在本案中不具有参照性。 |
众炫文化传播（广州）有限公司与黄辉梅合同纠纷——广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9522号 | 1.原、被告之间已经签订了《合作签约合同》，该合同中明确约定原、被告之间是平等互利的合作关系，不存在劳动或雇佣关系；2.《合作签约合同》中虽同样约定了被告无条件服从安排，严格遵守甲方的规章制度，但因被告属于原告公司旗下的主播艺人，原告要求被告接受其规章制度管理属于原告基于维护自身企业形象所约定的条款，不应简单认定为原告各项劳动规章制度适用于被告。3.原、被告均确认开播时长虽有约定，但具体的开播时间由被告自行确定，仅需要报原告确认。4.原、被告在《合作签约合同》中无明确约定直播内容，被告在直播过程中可根据自身的技能进行直播。5.虽被告提供了工资单佐证其与原告之间形成劳动关系，但《合作签约合同》中约定被告享受的是合作收益分成，虽工资单中记载工资数额确实为原告向被告发放的合作收益分成金额，但不足以单凭该未经原告确认的工资单即认定原、被告之间存在劳动关系。 |
四、合同是为了重复使用而预先拟定，不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，应属于无效合同
主播认为，合同为直播平台或直播公会制作，属于格式条款，且加重主播义务，减轻直播平台或直播公会责任，应属无效。司法实践中，法院一般不轻易确认整份合同无效，而是就个别条款，可能会作出不利于提供格式条款一方的解释。法院主要审查权利义务和违约责任条款在合同中是否对双方均各自有约定，来确定合同是否存在不合理地免除或者减轻一方责任的情形。
典型案例 | 法院认为 |
广州虎牙信息科技有限公司、唐成意网络服务合同纠纷——广州市中级人民法院（2018）粤01民终21393号 | 协议内容不存在合同法第五十二条、第五十三条规定的无效情形。协议条款对双方的权利义务均有明确约定，约定虎牙公司向唐成意提供包装推广和宽带资源并向唐成意支付基础合作费用和道具分成，双方权利义务未见严重失衡。 |
杭州萧山蓝博人力资源有限公司与裴毅峰合同纠纷——杭州市中级人民法院（2017）浙01民终7346号 | 该合同系由蓝博公司提供的格式合同，协议在明确赋予蓝博公司任意解除权的同时，却限制了裴毅峰单方面要求终止协议的权利。该条款明显存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，根据法律规定当属无效，故本案双方当事人之间的权利义务应遵循公平原则确定，即裴毅峰同样享有任意解除权。 |
五、未交付一份合同副本或复印件，侵害合同相对方知情权，构成违约
直播平台或直播公会签订合同后没有给主播一份合同副本，这样的情况较少，笔者检索的案例中，也比较少主播以此作为抗辩要点。直播平台或直播公会未提供合同副本，从法律层面看，属于瑕疵履行，不构成根本违约，主播以此作为违约的合法理由并不十分充分，因为合同经双方盖章签字，即视为双方对合同内容知悉了解并同意受该合同约束，但未提供合同副本给主播可能会给法院对直播平台或直播公会产生负面印象。
六、因身体原因无法继续履行，没有违约的主观故意，停播是客观原因导致
直播平台与主播的合同，合同中一般不会约定有效直播时长要求，只要遵守独家条款不站外直播即可，仅在平台上公布直播任务，完成任务可获取更多收益，未完成也不会有惩罚。但主播与直播公会的合同，则大多会约定每日或每月有效直播时长要求，因为这与直播平台对直播公会的扶持政策相挂钩，主播完成直播任务，直播公会可获得更多的平台奖励。在笔者代理的案件和检索的案例中，有不少主播是以身体原因作为擅自停播的合理理由，身体原因可能是生病可能是备孕等等。对此，有法院认为身体原因不是《民法典》所规定的可以单方解除合同的法定理由，亦不是合同所约定可以单方解除合同的情形，该理由不构成主播违约的合法理由。笔者认为，除非能提交有效证据证明身体原因（重大疾病等）足以导致无法正常履行，否则一般的小病小痛不足以达到单方解除合同的要求。
典型案例 | 法院认为 |
台州天熊文化传媒有限公司、张凯旋合同纠纷——台州市中级人民法院（2020）浙10民终1939号 | 对于张凯旋3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且张凯旋将自己意外怀孕与在合肥市第二人民医院行人工流产手术等情况告知天熊公司，但天熊公司一直未向张凯旋支付1月、2月、3月的直播收入分成，有违法律精神和合同约定。 |
亿路久发（厦门）文化传媒有限公司与张金鑫合同纠纷——厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6528号 | 亿路公司与张金鑫于2018年7月签约，2018年9月张金鑫因身体原因导致无法继续直播，亿路公司未提供证据证明除张金鑫转会费用外产生额外损失，且张金鑫确实产生严重脸部过敏而导致形象问题，考虑到其主播工作性质，对其工作确有一定影响。 |
郭春梅、广州迦和商贸有限公司合同纠纷——广州市中级人民法院(2020)粤01民终21768号 | 郭春梅于2020年3月31日以回家备孕为由要求与迦和公司终止网络直播合作，该理由并不属于合同法所规定的可以单方解除合同的法定事由，亦不是双方当事人在案涉协议中所约定的可以单方解除合同的情形，迦和公司当时亦未同意解除《艺人网络合作协议》，应当认定双方签订的《艺人网络合作协议》并未解除。 |
胡小萌、武汉大凡星网络传媒有限公司合同纠纷——武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终6948号 | 胡小萌自述因身体不适，从2017年3月起没有依照合同约定连续直播，但未举证证明已向公司说明停播原因并已经过公司允许，其擅自停播、少播的行为构成违约。 |
七、直播平台或直播公会没有营业性演出许可、网络文化经营许可，合同属于无效合同
主播抗辩直播平台或直播公会没有相应经营资质，合同属于无效合同。根据《互联网直播服务管理规定》的有关规定，主播从事网络直播活动是与网络直播服务提供者（直播平台）之间发生，是否具备相关资质是对作为网络直播服务者（直播平台）提出的要求，对直播公会而言，除业务包含举办现场文艺表演活动外，普通以经营互联网直播公会业务为主的中小型MCN机构，其主要为主播提供经纪服务（线上资源扶持、线下直播指导培训），不必然须办理特殊资质许可。而对直播平台而言，目前互联网直播行业监管趋严，大型直播平台一般均具备增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证，在直播平台官网底部会公示。退一步讲，《营业性演出管理条例》、《互联网文化管理暂行规定》等属管理性规定，即便不具备相应资质，只要合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依然合法有效。该抗辩观点一般不是主播强有力的抗辩要点，主要作用是搅乱法院的审理焦点。
典型案例 | 法院认为 |
张驰、杭州战旗网络科技有限公司合同纠纷——杭州市中级人民法院（2020）浙01民终363号 | 战旗公司从事的经营活动均不在《营业性演出管理条例》和《互联网视听节目服务管理规定》的业务管理范畴。张驰主张战旗公司应取得《营业性演出管理条例》所规定的《营业性演出许可证》及《互联网视听节目服务管理规定》所规定的《信息网络传播视听节目许可证》，不能成立。战旗公司在与张驰签订《独家合作协议》前已向浙江省文化厅申请取得《网络文化经营许可证》，其从事案涉经营活动在行政许可经营范围内。 |
张诗雯与东台市品正科技有限公司合同纠纷——盐城市中级人民法院（2020）苏09民终2012号 | 从《艺人合作合同》内容看，品正公司的合同义务主要承担与直播平台及其公会联络，将张诗雯推荐在直播平台演艺的义务，无需具备网络文化经营许可、营业性演出许可等资质。 |
原告怀化市怀影文化传播有限公司与被告李丽合同纠纷——怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1124号 | 怀影公司与李丽签订的《艺人培训及演艺经纪合同》系双方当事人的真实意思，怀影公司签订该合同没有超越其营业执照核定的经营范围；虽然签订该经纪合同时、怀影公司不具备3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，违反了《营业性演出管理条例》第六条规定，但由于该条款规定系管理性强制规定，不属于效力性强制规定，故不影响上述经纪合同的效力。 |
最后，司法实践中主播的抗辩观点实际更层出不穷，笔者仅列出了对纠纷案件走向可能产生影响的观点。无论是从主播立场还是直播平台或直播公会立场，了解了合同履行过程中可能存在的法律风险，才能够进一步地主张自己的权利，或规范现在的运营方式和完善合同条款。笔者在实践的过程中，发现有不少年轻但已成年的主播，对直播行业和自身的职业规划存在较大的误区，往往低估了这个行业所需要的持续努力和工作时长，简单入行几个月后即认为比传统行业还辛苦，导致的停播和违约纠纷。司法判决是否要对成年人的非理性选择予以网开一面？值得深思。笔者倾向于司法救济不能随意突破合同法编的基本框架，更多成年人不成熟的一面（例如未充分思考即签约、大量非理性网络打赏），需等待立法的进一步完善和社会法制教育的普及。年轻人是否加入该行业，需掌握更充分的行业信息，对不同的经纪公司进行研究和判断，才能做出合适的选择。