刘彦成律师|猥亵儿童罪中加重情节的认定与理解

刑法第二百三十七条第三款规定： 猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：
（一）猥亵儿童多人或者多次的；
（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；
（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
以上规定可以看出我国刑法对于猥亵儿童罪以五年为分界点设置了两个刑罚档次，猥亵儿童的处五年以下有期徒刑，有以上四种情形之一的处五年以上有期徒刑。
但在司法实务中对猥亵儿童罪中四项加重情节的认定和理解存在诸多争议，现笔者结合人民法院案例库案例、刑事审判参考案例及相关司法解释，对猥亵儿童罪中四项加重情节一一展开分析。
一、关于猥亵儿童多人或者多次的
“猥亵儿童多人或者多次的”从字面上便很容易理解，一般是指三人或三次以上。但也不是绝对的，也要结合具体案情来分析。
人民法院案例库案例（入库编号：2024-02-1-185-007）柴某殿猥亵儿童案，该案例就提到：“隔空猥亵”具有非接触性，虽然是对儿童的人格尊严和心理健康造成了严重的侵害，但其危害性与接触性猥亵行为还是有所区别，故在认定是否属于“猥亵儿童多次”这一加重情节时，不能机械简单地将被害人3次以上发送裸照或淫秽视频认定为“猥亵儿童多次”，还应结合具体方式、手段、造成的危害后果等多方面综合评判，避免导致罪责刑不相适应。现有证据证明二被害人共计向柴某殿发送裸照或视频10次，但总体猥亵情节、手段、后果一般，在五年以下量刑足以做到罪责刑相适应。
鉴于“隔空猥亵”的非接触性特点，其危害程度与现实空间实施的猥亵相比，情形更复杂，在认定罪与非罪、是否构成加重情节方面，均需审慎，不宜一概入刑，亦不能简单以人数、次数满足三人或三次以上，即认为构成加重情节，在五年以上量刑。尤其是对于“猥亵儿童多次”这一加重情节，更不能简单机械适用，认为只要分别在3次以上不同的时间发送裸露照片或视频，即可构成，还应结合具体方式、手段、造成的危害后果等因素综合评判，避免导致罪责刑不相适应。如在五年以下量刑足以罪责刑相适应的，可将多次索要裸露照片、视频作为入罪情节予以评价，不再重复评价为加重处罚情节。
二、关于公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的
公共场所当众猥亵儿童的理解有明确的司法解释规定，即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第十八条：在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸、猥亵。
但需要注意的是，该司法解释并没有规定公共场所当众猥亵儿童情节恶劣的具体情形有哪些，如何认定“情节恶劣”就成了定罪量刑的难题。尤其是本项“情节恶劣”到底是限制性条款还是提示条款成了争议的核心，该项既要接受罪刑法定和罪刑均衡原则的考验，又要面临实现保障儿童性权益刑事政策任务。
罪刑法定是刑法的基本原则，基础含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。“聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”实质又拆分成了两种加重情形，一种是聚众猥亵儿童应当在五年以上有期徒刑上量刑；另一种是在公共场所当众猥亵儿童且需要达到情节恶劣时才能适用五年以上有期徒刑。从《刑法》条款规定上看，聚众猥亵并不要求情节恶劣，而在公共场所当众猥亵则要求情节恶劣，公共场所+当众+情节恶劣，三者结合方可升格法定刑。
刑事审判参考第1555号案例“陈某平猥亵儿童案——如何认定‘在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣’”，该案例认为此处的“情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定。“在公共场所当众猥亵儿童的情节轻重差别很大，如一次短时间的抚摸儿童臀部、胸部，或者当众对儿童实施亲吻脸部，对儿童未造成严重伤害，即使是发生在公共场所，当众实施，也不宜认定为情节加重犯而判处五年以上有期徒刑，否则将导致量刑明显过重。”这是首个明确将“情节恶劣”认定为限制性条款的参考性案例，既表明了司法实务中的观点，也体现了最高法院刑事审判庭的态度。
刑事审判参考第1555号案例由广东省深圳市中级人民法院刘艾涛撰稿，最高人民法院刑四庭姚龙兵审编，原文为：
关于“情节恶劣”的把握。根据刑法第二百三十七条第三款的规定，猥亵儿童构成猥亵儿童罪基本犯，同时在公共场所当众猥亵儿童，还需要达到“情节恶劣”的程度，法定刑才能升格为五年以上有期徒刑。
1．“情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定。
对“在公共场所当众狠亵儿童，情节恶劣”中“情节恶劣”的理解，有两种观点。
第一种观点认为，根据从严惩治性侵害儿童犯罪的刑事政策，将“情节恶劣”规定于“在公共场所当众猥亵儿童”之后，仅起提示作用，不应将其视为限制性条件；
第二种观点认为，“情节恶劣”应视为限制性规定，“在公共场所当众猥亵儿童”只有达到情节恶劣程度，才能升格法定刑。
我们同意第二种观点。实践中，在公共场所当众猥亵儿童的情节轻重差别很大，如一次短时间的抚摸儿童臀部、胸部，或者当众对儿童实施亲吻脸部，对儿童未造成严重伤害，即使是发生在公共场所，当众实施，也不宜认定为情节加重犯而判处五年以上有期徒刑，否则将导致量刑明显过重。刑法修正案（十一）对“在公共场所当众猥亵儿童”的加重处罚情形增加“情节恶劣”的限制性条件，目的就在于指引司法工作人员避免简单地以在公共场所当众实施猥亵即升档量刑的倾向，以免出现量刑严重失衡的情况。
2．入罪情节不应作为加重处罚考虑因素进行重复评价。
刑法上“禁止重复评价”原则，是指在定罪和量刑时，禁止对同一犯罪构成事实或者情节予以两次或者两次以上的法律评价。“触碰部位的敏感性”“触碰时间的长短”“手段行为”已纳入猥亵儿童罪入罪考量因素，根据“禁止重复评价”原则，不应在适用加重情节时，将上述情节再次评价为“情节恶劣”。
本案中，被告人陈某平于案发当晚8时许，在位于羽毛球场附近的草坪上对被害人实施了亲吻脸部的猥亵行为，当时周边虽然有人来往，但除了与被害人一起的一名同学外，猥亵行为并未被其他过往行人实看到或听到，未发生群众围观的恶劣情形。此外，陈某平系边缘智力者，未对被害人实施抠摸性器官或触碰其他隐私部位等更为恶劣的猥亵行为，未对被害人造成严重后果，案发后被害人亲属对陈某平表示谅解，也未发现陈某平有犯罪前科。在考虑是否构成犯罪时，已将陈某平实施猥亵行为的场所、手段行为的强制性、猥亵时间持续性、被害人年龄作为入罪情节进行评价，在认定是否构成“情节恶劣”时，不应再进行重复评价。
陈某平虽系“在公共场所当众猥亵儿童”，但未达到情节恶劣程度，应在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以从严惩处。故二审法院改判其有期徒刑三年六个月是正确的。
三、关于造成儿童伤害或者其他严重后果的
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十七条第三款第三项规定的“造成儿童伤害或者其他严重后果”：
（一）致使儿童轻伤以上的；
（二）致使儿童自残、自杀的；
（三）对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。
四、关于猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条：猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十七条第三款第四项规定的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”：
（一）以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的；
（二）有严重摧残、凌辱行为的；
（三）对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施猥亵，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；
（四）采取其他恶劣手段实施猥亵或者有其他恶劣情节的情形。
综上，刑法第二百三十七条第三款共有四项猥亵儿童罪的加重处罚情节，第三项和第四项有司法解释的具体规定，争议较小。第一项和第二项由于没有明确的司法解释规定，在司法实务中争议较大。不过，这些加重处罚情节的理解与认定，还要结合案情来具体分析。