业主单位在工程总承包项目中法律风险防范要点浅析

2019年12月23日，住房和城乡建设部与国家发展和改革委员会联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《总承包管理办法》”），自2020年3月1日起施行。2020年11月25日，住房和城乡建设部与国家市场监督管理总局联合发布《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），自2021年1月1日起执行。
一、工程总承包模式特质
一直以来，我国建设工程领域虽普遍采取的都是施工总承包模式，但从政府的政策脉络，可以看到工程总承包模式的浪潮正在涌来。《民法典》早已为工程总承包模式提供了适用的制度空间。《民法典》第791条第1款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”
根据上述规定可知，可以对两种承包模式作出如下区分：
工程总承包，即“交钥匙承包”，指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的发包承包方式。
施工总承包，是指发包人将建筑工程的施工任务，全部发包给一家具备相应的施工总承包资质的承包人，由该承包人对工程施工的全过程向发包人负责，直至工程竣工，向发包人交付经过验收符合设计要求的建筑工程的承包方式。
根据上述概念对比可以看出，施工总承包与工程总承包最直观的不同在于两者承包范围不同——施工总承包仅包含施工一项承包内容；工程总承包则包含多项承包内容，其中必备的是施工和设计。
由此可总结出工程总承包模式的特质在于，其有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。在建设工程的发包承包中采用总承包方式，对那些缺乏工程建设方面的专门技术力量、难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说，更具有明显的优越性，也符合社会化大生产专业分工的要求。
二、工程总承包模式对业主单位而言存在的劣势
正因为工程总承包与施工总承包承包范围的差异，导致二者的本质法律关系也存在不同——施工总承包是单纯的施工合同法律关系，而工程总承包除了固有的施工合同法律关系以外，还包含设计合同法律关系及其他法律关系。上述区别也决定了在施工总承包语境下的法律文件以及法院的裁判规则，对于工程总承包不具有当然的适用性。
因此，对于业主单位来说，应当充分认识到工程总承包模式的新法律风险，工程总承包模式对业主单位而言主要存在以下劣势：
第一，由于没有完成设计即进行招标，业主单位难以准确定义项目工作范围，如招标时未对项目工作范围进行明确，业主与总承包人容易因项目工作范围产生纠纷；
第二，业主单位对项目理解不深入的情况下，极可能选择最低报价中标，但承包人的低报价中可能对业主单位而言存在容易忽视的高风险；
第三，业主单位对项目的设计把控度低，业主单位如对总承包人的工作较多干预，可能被认定为以工程总承包之名行施工总承包之实，而承担更大的风险，但如对总承包人的工作不干预，可能最终建成项目不符合预期。
三、业主单位法律风险防范要点及建议
在工程总承包项目中最根本的法律风险防范主要体现在对合同风险的防范上。合同风险主要分为，合同签订阶段的风险与合同履行阶段的风险。


以下将结合上图，对业主单位在工程总承包项目中主要需防范的法律风险要点进行分析并提出相应建议：
（一）招标文件编制阶段的法律风险防范
《总承包管理办法》第九条规定，“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，……（三）拟签订合同的主要条款；（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”。根据发包人对工程总承包项目的理解深度，招标文件的内容详尽程度不同，业主单位对项目的把控程度也随之不同。
1.法律风险
发包人要求为招标文件中的核心部分，是承包人投标的基本依据。《总承包管理办法》第六条第二款规定，“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”，但实践中，往往存在较多工程总承包项目因总承包合同约定的建设内容不明确，实际建成的项目低于业主单位预期，而实际产生的工程建设成本远超合同价而导致的纠纷。承包人通常主张建设内容约定不明的情况下，固定总价缺乏合理性的基础，应突破固定总价；而发包人则主张固定总价包干的约定并不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。暂且不论以固定总价作为计价依据是否合理，但双方均在明知建设内容不明，工程成本存在不确定性的情况下，仍然签订固定总价合同，应当各自承担成本价超过约定价的风险。因此，招标文件中发包人要求内容的明确，对于减少诉讼争议，降低双方的履约风险都至关重要。而业主单位在招标前对项目理解不够深入的情况下，如何在编制招标文件时明确发包人要求的内容存在较大难度。
2.风险防范建议
建议业主单位可参考国际工程官方文件中的内容，明确对招标文件发包人要求内容的编制深度。例如，可以亚洲开发银行2018年发布的官方文件User’s Guide to Procurement of Plant: Design, Supply, and Installation（《设备采购用户指南：设计、采购和安装》）作为参考，其中关于如何明确工程范围与质量的问题，建议业主单位根据竣工后的工程性能可否能用定量条件界定来决定是否明确在招标文件中，如可用定量条件界定，则在招标文件发包人要求中不但需明确规定确定值，还应给出发包人可接受的偏差上下限，同时还有必要明确规定竣工检验，以确认竣工工程符合规定的要求等内容，均可作为业主单位编制项目招标文件时的参考内容，据此明确发包人要求的编制深度。
（二）评标阶段的法律风险防范
工程总承包评标一般采用综合评估法，对投标文件提出的工程质量、施工工期、设计方案、施工组织设计或施工方案、投标人及项目经理业绩、投标标价等，能否最大限度满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。通常有三个指标，商务指标、技术指标及管理指标。
1.商务指标
投标报价是业主单位评判投标书的一个重要因素，因此通常对商务标的评价以能否在合理范围内控制业主单位的工程造价为主要评价标准。对于工程总承包项目，在满足招标文件中发包人要求及拦标价的前提下，投标人会基于不同的设计方案进行报价。因此建议业主单位在评标时，不但需要考虑投标人的整体报价金额，还更应考虑由于不同的设计方案所导致的工程完成后在整个工程寿命周期中的运营费，如运营费越高，则可考虑将该项指标得分适当降低。此外还应考虑投标人投标报价组成的合理性，如整个报价可以分界为设计、采购、施工三大项费用，如投标人采用不平衡报价，即三大项费用极为失衡，将可能导致业主单位支付一定的隐性不合理费用，例如某承包人整体报价为10，相比其他报价较低，但设计、采购、施工三大项费用分别为5、2、3，设计环节报价偏高，在其完成设计环节工作后，该承包人想方法追究发包人的违约责任解除合同后，其可根据前期已完成工作成果，依合同约定直接获得设计费用5，该承包人在该项目中的利润率远高于做完整个项目的利润率，其可在该项目中获得高利润后顺利退出项目，但业主单位项目后续的支出将远超出预算。因此，业主单位在评审时，投标人的报价组成合理性也是一个重要考虑因素。
2.技术指标
建议业主单位主要关心以下几个内容：
第一，设计方面应关心设计方案的完整性、创新性及可建造性；
第二，整体工程设施在该地区气候和环境条件下的总体适应性；
第三，采购方面应关心拟使用设备功能、质量、操作的便利性等技术优点，整体工程设施是否达到规定的性能标准，工程运行期间所需备件的类型、数量、易购性以及相应的维修服务等；
第四，施工方面应关心总承包人的施工方法是否合理，施工所需的仪器与机械设施的充分性、实用性、先进性。
3.管理指标
总承包人的管理水平体现在总承包项目管理的计划、组织和各种控制程序与方法上，包括选派的项目管理团队组成、分包计划、整个工程的设计-采购-施工计划的周密性、质量管理体系及健康安全环保体系的完备性。具体体现在项目人力资源配置的合理性上，尤其是项目经理与其他关键管理人员的综合素质和管理经验。
（三）业主单位把控项目设计的法律风险防范
1.设计范围
业主单位可以将承包人的设计成果纳入发包人要求内容中，要求承包人在投标时根据招标文件的要求完成初步设计并作为投标文件提交给业主单位，其目的是让承包人了解工程的目的、功能要求和技术标准，通过承包人的投标促使业主单位加深对项目范围的了解；
2.设计依据和技术标准
业主单位可在总承包合同中将业主单位前期的设计成果文件、工程所在地的技术标准、合同约定的技术标准、与工程建设相关的法律、良好的设计管理等约定在设计依据和技术标准条款中，以使设计范围和技术标准明确具体，具备可参考性；
3.设计文件的检查和审批
业主单位可将以下内容约定在总承包合同中：（1）业主单位有权对承包人编制的文件进行检查；（2）业主单位对文件审查后，如有问题可建议承包人予以修改；（3）如承包人对业主单位批准的文件进行修改，需经业主单位审批；
4.设计责任
业主单位可在总承包合同中明确承包人的设计责任为：对业主单位前期设计成果承担审核责任，除特殊说明外，承包人对业主单位招标前提供的设计成果的正确性负责，如前期设计成果存在不合理性应及时向业主单位说明，同时业主单位对承包人设计文件的审批不免除承包人的责任，如承包人的设计错误，应自行承担责任。
5.竣工文件和操作维护手册的标准和移交
业主单位可在总承包合同中明确约定承包人负责竣工文件的编制和提交。竣工验收前，承包人应提交临时操作维护手册，该操作手册应明确具体操作、维护、拆卸、调整等要求，工程验收证书的出具以承包人将正式的操作维护手册提交给业主单位为前提。
四、总结
由于篇幅限制，本文暂止于此。在中国建设市场迅速发展的当下，工程总承包模式相较于一直以来占主流地位的施工总承包模式，具有提升效率、节约工期、控制造价等的突出优势。
《总承包管理办法》的施行，为建设工程领域总承包模式的重大变革推波助澜。在此形势下，业主单位在享受工程总承包模式带来的利好的同时，应如何防范该种模式下的潜在法律风险，也是业主单位必须重视的课题。只有在项目法律风险管理中采取合法有效的防范措施，才能在项目实施过程中处于有利的地位。因此，在工程总承包模式下，律师从项目招投标阶段前即参与到工程总承包项目中，提供全面的法律风险管理服务，帮助业主单位管理总承包项目实施过程中的法律风险，事先做好风险防范工作的重要性也自然不言而喻。