代建业务的高毛利率、高杠杆率，资金高利用率的相对“三高”优势催生了代建业务热潮，代建方纷纷涌入市场竞争使得代建蓝海逐渐出现了红海的趋势。一方面，代建方出于提高代建费收入规模扩大市场占有率等原因而可能进行价格战并降低风险控制的要求。另一方面，由于业主方暴雷导致代建项目现金流断裂、业主方对代建项目不符合其预期等原因，以上导致代建方与业主方就代建费结算方面不断产生纠纷。因此，我们根据多宗代建实操经验及相关代建费结算纠纷司法实践，亟待各方对于方兴未艾的代建模式“风物长宜放眼量”，以长期主义的理念打造专业化代建能力及代建品牌。
一、代建费结算纠纷成因
代建费争议纠纷增多与代建爆火有关。根据克而瑞研究报告，截止2023年三季度末累计代建项目达285个，而2021年和2022年分别为140个和238个。从法律层面看，目前导致代建费结算纠纷主要有以下四个方面的原因。
- 业主方的原因
商业代建实操中，不乏由于业主方实力不济导致代建项目未能启动或者启动后停工的情形，使代建方组建团队后不能进场或者难以获得代建费，从而引发纠纷。如江苏省启东市人民法院(2021)苏0681民初7076号一审民事判决书载明，“因被告将资金都用于开发慈溪项目，该项目烂尾，导致资金链短缺，无人接手，故原告的欠款至今未付。” - 代建方的原因
代建代销项目中，业主方选择代建的主要考虑因素是代建方的项目操盘管理能力以及品牌美誉度。实操中，有不少代建项目已引入“对赌机制”，业主方与代建方会设定一个收益预期目标，基本原则是“奖励超目标、惩罚未达标、保底目标”。若项目未达到预期目标或者虽达成预期目标但业主方认为不是代建方能力所致，都可能发生代建费的支付与结算纠纷。另一方面，代建品牌是一把“双刃剑”，既可能因其品牌美誉度为业主方带来销售溢价，也可能由于房地产债务违约等导致代建品牌受损，使项目丧失溢价或者甚至对项目销售产生负面影响。在该情形下，亦不排除业主方拒付代建费甚至追讨已付代建费。 - 合作方的原因
政府代建实操中，有些地方政府规定，代建单位同时具备包括投资咨询、勘察、设计、工程监理、招标代理、造价等全过程咨询资质的，可实行全过程管理总承包；代建单位不具备全过程咨询资质的，可以联合体形式投标“全过程管理咨询”项目。在“代建代销＋EPC”模式中，要求代建方与总承包方组成联合体投标。若联合体投标内部任何一方违约，都可能导致代建方承担责任，以致难以收取代建费。 - 其他方面的原因
实践中，代建公司可能在项目尚不具备报批报建等前提条件抢项目并签订了代建合同，亦有可能难以获得代建费，如 (2021)浙民终1703号民事判决书载明，“本案双方于2016年11月28日签订了《苍南县龙港镇梧桥村安置房工程代建合同》，但合同既未约定高龙经济合作社交付项目的具体时间，亦未约定高龙经济合作社在交付项目前应履行的义务，且涉案项目至今未挂牌，亦未开工建设。在物华公司既未举证高龙经济合作社违约，也未举证其存有损失的情况下，原审据此解除《苍南县龙港镇梧桥村安置房工程代建合同》及驳回物华公司的诉讼请求，并无不当。”
二、代建费取费模式
要解决代建费结算纠纷，须了解代建费计费模式及结算方式。代建费取费模式根据代建服务范围、代建计费方式、代建项目类型等而各有不同。 - 代建费的类别
代建费的构成取决于代建服务范围。代建服务范围主要包括代建、代销。由于代建的表述较易被理解为狭义的项目工程建设阶段的管理服务，实践中，代建方开始将代建称为代管代建，将代建赛道简称为建管，主要服务包括向委托方提供项目全周期各阶段的专业管理服务，包括投资策划、设计管理、成本管理、集采资源、计划管理、质量管理、安全管理、营销管理等及数字化赋能专项服务。
通常，比较典型的代建费是指代建方提供从前期的报批报建到后期的竣工验收及交付服务的费用。实操中，代建费一般包括代建方的品牌使用费，亦有可能单独收取该费用，收费标准为固定金额也可能是项目货值的一定百分比，具体收费标准取决于品牌的市场溢价能力。涉及销售的代建项目，代建费一般包括代销管理费，亦有可能单独收取该费用。代销费用通常按照货值的百分比来考虑，代销管理费高低与是否其所包含营销费用、销售佣金等而不同。
代建费通常不包括报批报建前的前期研究策划费用。实践中，代建方在竞得代建项目之前，业主方会要求代建方提供前期研究策划，服务内容主要包括项目前期的市场研究、项目和产品定位，方案策划等工作，以展示代建方对项目的理解以及相应的专业能力。实操中，若代建方最终获得项目，则可能将该费用纳入代建费中。代建方也可能防止业主方“白嫖”而会要求其单独支付该费用。代建费一般也不包括设计管理费。但实践中，业主方需要代建方提供前期方案设计、初步设计、施工图的落地实施等，该服务由设计资质的代建方或者其关联设计公司提供。前期研策费、设计费通常按照总建筑面积×收费单价计算。设计费一般作为一笔独立费用并独立出票。代建费一般也不包括融资费，因为融资代建的本质上包括代建合同以及借款合同等两个法律关系。
代建费不包括项目竣工交付后的物业费、商管服务费。实操中，头部房企为实现各赛道协同效应，建管公司可能联动物业公司、商管公司为项目提供物业服务、商管服务。如某代建合同约定，“本合同约定的委托管理服务范围不包括物业服务，甲方将另行促成乙方指定的【】为本项目提供物业服务（包括销售案场物业服务、项目前期物业服务）。具体服务内容以届时另行达成的意向合同或服务合同为准。” - 代建费计费方式
代建费计费方式根据代建类别是商业代建还是政府代建，代建项目是否可售，是否涉及融资代建等确定。具体如下：
1）按销售额固定费率计提，适用销售为主的项目。如某代建代销项目合同约定，双方同意在业主方委托代建方管理项目过程中，以项目委托开发过程中实现的总销售额（含项目可售所有物业的销售额，指项目签订的销售合同的总金额）为基数，按照【%】比例向代建方结算项目开发委托管理费。业主方书面提出预留或自持物业亦视为代建方完成销售，并按照合同约定结算委托管理费。”上述代建费一般根据项目销售金额按季度、月度计收。
2）按报建的建筑面积×单方收费标准核计收取，适用政府代建项目或者不宜以销售额计费的项目。如某代建方采取基础管理服务费和溢价管理服务费模式收取代建费。基础管理服务费主要按照在管项目建筑面积乘以每平方米预先协定费率计算；溢价管理服务费即若销售所得款项超过售价目标，则收取超出金额的百分比作为溢价管理服务费。
3）按双方认可的、经财政、审计等部门审定后的工程决算总投资额×固定比例计算。该计费方式主要适用于政府代建项目，如安置房、公租房或者大型教科文卫等配建等等。如某政府代建项目合同约定，“本工程代建管理费（包含但不限于管理服务费、利润和税金）按经财政、审计等部门审定后的工程决算总投资额乘以项目代建费费率%计算；工程决算总投资额包括但不限于建安工程费……等，但不包括征地、拆迁、融资费用等。” - 代建费的支付
从支付角度看，代建费通常由三类构成，项目启动费/首笔服务费、月度基本管理费/固定月费、阶段性管理费。对于项目启动费，若非因代建方单方原因导致本合同提前终止的，无论代建费是否提供本合同约定的委托管理服务以及完成的委托管理范围，代建方不予退还。月度基本管理费主要包括代建方团队人员工资、奖金及其他符合代建方标准的福利待遇、办公费用、业务招待费、差旅费用、会务费用、通讯费用、培训费用等等。阶段性管理费为项目开发委托管理费/代建费减去项目启动费和月度基本管理费后再分阶段性向代建方支付的服务费用，并根据约定进行最终结算。如某代建项目约定，“双方确认，除首笔管理服务费外，剩余管理服务费按照如下【自由选择组合】部分予以支付，分别为按照【固定月费】、【月度销售额】和【项目进度节点】支付：……”
三、代建费结算争议相关要点 - 若代建项目未实际开工建设，而代建合同约定以实际总造价为基数计算代建管理费的，可以经审查备案的设计单位出具的工程概算为基数计算代建费。
如(2018)浙03民终5135号案载明，“关于董七村村委会、董七村合作社、垟底村村委会、垟底村合作社应予支付的代建管理费。……因案涉工程未实际施工，而峰邦公司确实履行了部分代建合同义务，董七村村委会、董七村合作社、垟底村村委会、垟底村合作社应当按照峰邦公司合同义务的履行向峰邦公司支付相应的代建管理费。……现峰邦公司已经完成了前期供地手续办理，一审法院认为已经完成50%的代建合同义务并无不当。《代建协议书》第一条第4款约定‘代建管理费按实际总造价2%收取’。因诉争工程未实际开工建设，故无法以实际总造价为基数计算代建管理费。在此情况下，一审法院以经审查备案的设计单位出具的工程概算为基数计算代建费，也并无不当。” - 若代建项目已经销售的，代建合同约定以销售额计算代建费的，由于委托方的原因导致无法销售的，代建方可以根据不同情形主张以备案价格、合同价格、目标销售价等计算和收取代建费。
如(2022)鲁0213民初174号判决书对此做了详细的分析，“关于原告主张的20套未售住宅的委托管理服务费。……依据合同约定，委托管理服务费的支付是以销售额为计算依据，被告有义务保证涉案房屋能够正常出售，现该20套房屋因被告原因导致被法院查封无法正常出售，被告应承担相应违约责任。原告主张按照备案价格作为标准计算相应的委托管理服务费，应予以支持。对于原告主张的6套抵账住宅的委托管理服务费。……本院认为，该6套房屋用于抵账，导致房屋无法正常出售，被告应承担相应的违约责任。原告主张以抵账房屋的合同额作为标准计算相应的委托管理服务费，被告亦未提交相反证据予以反驳，应予支持。关于原告主张的11套商铺的委托管理服务费。虽被告提交生效法律文书证明案外人青岛健通宝商贸有限公司享有拆迁安置补偿房屋的实体权益，但该11套商铺包含在涉案合同约定的委托管理服务范围内，被告亦认可上述商铺由原告提供委托管理服务。现因被告原因导致上述商铺无法正常出售，被告应承担相应违约责任。原告主张按照合同约定的商业（毛坯）的目标售价作为计算标准，且该价格低于上述商铺在青岛市网上不动产的参考价，本院予以支持。” - 代建项目已经竣工但未最终决算的，代建合同约定以工程建造成本的百分比计取代建费的，则当事人共同委托工程造价咨询机构出具的工程造价咨询意见不能认定双方依据审核书对工程总成本作出了确认，并以此作为代建费计算依据。
如最高人民法院在最高法民终747号之一民事裁定书中指出，“根据案涉《合同》第二条的约定，代建管理费按照建造成本价的一定比例计算。工程建造成本既是认定锻压机床公司承担代建费数额的前提，亦影响双方利润的分配。……首先，当事人共同委托工程造价咨询机构出具的工程造价咨询意见与诉讼中委托鉴定机构出具的鉴定意见性质不同。……其次，……中维造价咨询公司出具审核报告后，锻压机床公司、恒华公司虽在该报告所附《工程总成本审定签署表》上签章，但该签章实质系双方对造价机构交付的工作成果的确认，在无其他证据证明双方具有以此报告作为结算依据之合意的情况下，该签章行为不能得出双方同意以审核报告作为工程总成本结算的依据，故本案不符合上述司法解释第十三条规定的但书情形。” - 当事人申请对代建工作量及相应代建费进行司法鉴定的，由于代建服务本身难以准确量化计价，法院可能不支持关于代建费的司法鉴定请求。
如广东省高级人民法院在(2017)粤民终2645号民事判决书中载明，“关于常元公司申请对江南公司实际已完成的代建管理工作量进行鉴定的问题。根据双方合同对代建管理费包括范围以及支付时间与金额的约定，常元公司并非以江南公司已完成的代建管理工作进度来付款。而双方在履行合同过程中，……常元公司的付款行为应视为对江南公司已进行并完成的代建管理工作的认可，且不以江南公司已完成的代建管理工作进度来付款。因此，常元公司申请对江南公司实际已完成的代建管理工作量进行鉴定，理由不成立，不予接纳。” 最高人民法院在 (2020)最高法民申1422号裁定书中对该案再次分析到，“《代建管理合同》明确了代建管理总费用、支付时间节点及支付具体数额，意思表示清楚明确，不存在约定不明的情形。因《代建管理合同》中关于计价方式和付款时间的约定是双方真实意思表示，在无法准确量化计价的情况下，原审法院综合本案实际情况酌定以《代建管理合同》为依据对江南公司已完成的代建管理服务进行计价处理，并对江南公司主张的部分利息损失予以支持，亦无错误。” - 委托方向代建方支付品牌使用费可能并不以委托方是否实际获得溢价为依据。
品牌代建项目实操中，若代建方未对代建项目平均售价做出保底承诺并承担差价补足责任的，则法院一般不支持委托方要求不支付代建品牌费的请求。如 (2020)川民终1442号判决书载明，“本院认为，从双方签订《管理合同》第五条明确约定‘品牌使用费指甲方使用乙方所属集团公司开发品牌及优质产品系列，增强项目品牌和产品影响力及溢价空间’,表明合顺公司使用‘领地’品牌及‘天’字号优质产品系列的目的是获得溢价，故其主张签订合同目的并非为获得溢价与合同约定不符，至于是否实际获得溢价属商业判断，不属本案判断和评价范畴。合顺公司上诉主张陆地公司在签订合同时存在欺诈行为因缺乏证据证明，本院不予支持，故合顺公司以此主张不应支付品牌使用费的理由不能成立，本院不予支持。” - 委托方与代建方对代建合同纠纷均有过错的，法院可能不支持代建方主张代建费期待利益。
如陕西省高级人民法院(2021)陕民终901号民事判决书载明，“关于绿城公司主张的其他应付委托管理服务费1300万元的问题。……本院认为，按照双方合同第一部分第五条约定‘本项目委托管理服务费按本项目商品房买卖合同合同总额的4%计取’，以及第二部分第八章第三十九条约定‘如项目修建性详规已获得政府批复，甲方（蓝霸公司）支付至委托管理服务费预估总额的30%’之约定，绿城公司取得该费用的前提条件为‘项目修建性详规已获得政府批复’。绿城公司认可项目修建性详规并未获得政府批复，现双方的合同已经解除，且据上所述，对于合同解除双方均具有一定的过错，绿城公司也已将项目转委托由案外人实施。故绿城公司要求蓝霸公司按合同约定给其支付项目完成后的收益，没有合同和法律依据，原审法院对其该项请求未予支持，亦无不当。” - 政府代建项目中，若代建合同无效的，法院可以政府审计部门审计的代建费作为代建费结算的依据。
如最高人民法院(2021)最高法民申1046号认定，“本院经审查认为，……案涉项目属于政府采购项目，依法应当进行招标。双方未履行招投标程序直接签订《委托代建合同》，违反了法律行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《委托代建合同》无效。……双方均未按照《委托代建合同》约定的时间进行施工、验收及审计。开发区管委会在案涉项目施工期间及竣工后陆续付款，其在原一审期间提交滨州经济技术开发区国有资产管理及预算评审中心计算得出代建数额8770278.11元。原审法院认定该代建管理费系开发区管委会自认，并将该项自认内容作为认定代建管理费的依据，符合合同履行的实际情况，并无不当。”