泄露内幕信息认定中的若干法律问题

值班编辑小锦：
上周锦论推送的《内幕交易行为的特殊形态——夫妻关系下的内幕交易责任认定》一文，详细分析了在夫妻一方为内幕信息知情人、另一方于内幕信息敏感期内交易涉案股票的情形下，夫妻双方的责任认定问题。文章结尾对知悉内幕信息的夫/妻一方何种情形下构成泄露内幕信息进行了讨论。本周锦论推出的文章，将通过提出问题、解答问题的方式，结合实际案例对泄露内幕信息违法行为的认定问题展开论述，希望能给各位读者带来一些启发。
1 问题一：为何部分内幕交易案件只认定交易行为人构成内幕交易，未认定同案内幕信息知情人构成泄露内幕信息？
以证监会〔2018〕16号案件为例：海翔药业筹划实施股权激励计划，王某富作为海翔药业实际控制人，系本案内幕信息知情人。在内幕信息敏感期内，交易行为人潘某根与王某富存在多次通话。2015年1月5日上午双方通话4次，当日中午潘某根开始集中买入“海翔药业”。同时，涉案账户存在借入资金买入“海翔药业”的情形。据此，证监会认定潘某根构成内幕交易，但未认定王某富构成泄露内幕信息。
仔细分析不难发现，上述案例存在以下三个特点：（1）交易行为人与内幕信息知情人在内幕信息敏感期内存在联络、接触；（2）缺乏确切证据证明内幕信息知情人泄露了内幕信息；（3）涉案账户的交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。在此情形下，根据《证券法》及其相关法律、法规，监管部门可以推定交易行为人构成内幕交易，但不能推定内幕信息知情人构成泄露内幕信息。具体理由如下：
1、参照最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第二条第三款的规定：在内幕信息敏感期内，行为人与内幕信息知情人员联络、接触，从事与该内幕信息有关的证券交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，应当认定为非法获取内幕信息的人员。
本案中，潘某根与王某富在内幕信息敏感期内多次联络。2015年1月5日上午双方通话后，潘某根立即借入资金大量买入涉案证券，交易行为明显异常且无正当理由或者正当信息来源。参照《若干问题解释》第二条第三款，监管部门可以推定潘某根系非法获取内幕信息的人员。因此，潘某根交易涉案股票违反了《证券法》第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。
2、然而，《证券法》、《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》、《若干问题解释》等相关法律、法规从未规定，内幕信息敏感期内交易行为人与内幕信息知情人员联络、接触并交易涉案证券，交易行为明显异常且无正当理由或者正当信息来源的，可以推定内幕信息知情人为非法泄露内幕信息的人员。因此，在缺乏确切证据证明王某富向潘某根透露涉案信息的情形下，监管部门不应认定王某富泄露内幕信息行为成立。
2 问题二：为何不应以推定的方式认定泄露内幕信息违法行为成立？
笔者推测，监管部门对内幕交易违法行为与泄露内幕信息违法行为采取不同的认定方式，主要出于以下考虑：
1、内幕交易隐蔽性较强，监管部门开展调查取证工作非常困难。允许监管部门在特定情形下推定交易行为人构成内幕交易，同时允许交易行为人提出反证，证明其交易行为有正当理由或者正当信息来源——此种认定方式既有利于打击内幕交易违法行为、节省行政执法资源，同时也为交易行为人提供了必要的救济途径，不失为一种合理的制度安排。
2、但是，站在内幕信息知情人的角度分析：在短则数周、长则数月的内幕信息敏感期内，内幕信息知情人往往会与大量不特定人员联络、接触。由于无法控制他人行为，内幕信息知情人不能保证所有与之联络、接触的人员都不会交易涉案股票。假若监管部门可在缺乏确切证据的情况下推定泄露内幕信息违法行为成立，内幕信息知情人必将终日提心吊胆、如履薄冰，陷于极为不利的处境当中。
此外，一旦发生联络、接触，内幕信息知情人难以提出有力的证据证明其没有泄露涉案信息。如果监管部门可以通过推定的方式认定泄露内幕信息违法行为成立，内幕信息知情人将在举证、申辩环节陷于十分被动的境地——若想洗脱嫌疑，内幕信息知情人只能被动等待交易行为人提交证据，证明涉案交易行为有正当理由或者正当信息来源。
3 问题三：监管部门认定内幕信息知情人泄露内幕信息，需要哪些证据的支持？
笔者梳理了近年来证监会公布的行政处罚案例，发现在有以下证据支持时，监管部门可以认定内幕信息知情人构成泄露内幕信息：
1、交易行为人、内幕信息知情人一方或双方承认的
监管部门认为，当交易行为人、内幕信息知情人一方或者双方在询问笔录中承认内幕信息知情人曾泄露内幕信息，结合涉案证券交易的异常性，可以认定内幕信息知情人泄露内幕信息违法行为成立。
以证监会公布的〔2018〕18号案件为例：交易行为人徐某军与内幕信息知情人翁某萍在内幕信息敏感期内存在多次通话。2016年8月17日翁某萍两次主叫徐某军，同日徐某军向银行申请贷款并集中买入涉案股票。徐某军在询问笔录中承认，翁某萍曾电话告知其涉案内幕信息，但翁某萍对此矢口否认。证监会认为，徐某军交易涉案股票的时点与内幕信息发展变化时点以及与翁某萍联络时点高度吻合，交易明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。徐某军承认自翁某萍处获知内幕信息，该说法与交易异常情况相互印证。虽然翁某萍矢口否认，其辩解不足以解释交易异常情况。综上，证监会认定翁某萍的行为构成泄露内幕信息。
2、除询问笔录外，存在其他直接证据证明的
除交易行为人、内幕信息知情人的询问笔录，如果存在其他直接证据（例如：内幕信息知情人向交易行为人发送的，内容含有涉案内幕信息的短信、微信或者电子邮件等），监管部门可以认定内幕信息知情人的行为构成泄露内幕信息。
以证监会公布的〔2018〕52号案件为例：东风股份拟收购EPRINT集团部分股权，黄某文作为东风股份实际控制人，系内幕信息知情人。内幕信息敏感期内，黄某文向交易行为人钟某发送内容为“香港主板代码01884；股票简称：EPRINT集团”的短信。次一交易日，钟某大量买入“东风股份”股票。证监会认为，黄某文向钟某发送的短信内容含有涉案交易的关键信息，考虑到钟某收到短信后立即大量买入“东风股份”，交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。因此，证监会综合认定黄某文的行为构成泄露内幕信息。
需要强调的是，内幕信息知情人向交易行为人泄露涉案内幕信息，既可以通过明示的方式，也可以通过暗示的方式。司法实践中，直接泄露内幕信息的情况实为少数。多数情况下，内幕信息知情人为了规避调查，往往会采取隐蔽、隐晦的方式传递内幕信息。如果对“暗示”行为作过于严格的解释，不利于打击内幕交易违法行为。
3、存在充分间接证据证明的
在缺乏直接证据证明的情况下，如果调查人员取得了充分的间接证据，监管部门也可以认定内幕信息知情人的行为构成泄露内幕信息。
至于如何判断“间接证据充分”，监管部门需要根据个案情节具体分析。以证监会公布的〔2018〕41号案件为例：凯盛科技拟收购浚鑫科技，汤李某作为凯盛集团副总经理兼总会计师，系内幕信息知情人。郭某系汤李某妻子，汤义某系汤李某兄弟，二人在内幕信息敏感期内与汤李某存在联络、接触，并分别于联络、接触后集中资金买入涉案股票，交易行为明显异常，无正当理由或者正当信息来源。虽然本案不存在直接证据证明汤李某泄露涉案内幕信息，但由于与汤李某联络、接触的郭某、汤义某二人在内幕信息敏感期内都有突击买入的行为，因此作为信息源的汤李某故意泄露信息的可能性陡增。最终，证监会根据上述间接证据综合认定汤李某的行为构成泄露内幕信息。
综上，在缺乏直接证据或者充分间接证据证明的情况下，监管部门不能以推定的方式认定内幕信息知情人的行为构成泄露内幕信息。否则，难以“自证清白”的内幕信息知情人，将陷于可能因他人违法行为人而承担责任的不利处境当中。