编者按：
近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，2020年人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）、2021年人力资源社会保障部、国家发展改革委、 交通运输部、应急部、市场监管总局国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号 ）对共享用工等新形态用工给予了法律上的保障，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。
劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣用工，严格来说应该不属于新型用工，但是因为其用工的特殊性，我们亦将其归入新型用工之列加以研讨。
一、 劳务派遣用工的特殊性
1、主体涉及三方主体
劳动派遣用工与传统基本用工形式最大的不同是主体涉及三方：用人单位（劳务派遣单位）、劳动者和用工单位。
2、劳动关系与用工关系相分离
普通劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力、接受用人单位的监督以获取劳动报酬。而在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力，劳动力的雇佣与使用相分离。
3、劳务派遣单位主体的特别要求：取得《劳务派遣经营许可证》
《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。根据该规定，用人单位须取得《劳务派遣经营许可证》后，方可经营劳务派遣业务。
对于劳务派遣单位不具备劳务派遣资质却与劳动者订立劳动合同，与实际用工单位订立派遣协议，如何认定劳务派遣协议和劳动合同的效力？实践中，有两种观点，一种观点认为，劳务派遣单位未取得行政许可签订劳务派遣协议属于违反法律效力性强制性规定，应属无效，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》十九规定“根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。”再如《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第三条规定“未经许可的单位擅自经营派遣业务的，派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。”另一种观点认为，该规定属于管理性规定，违反该规定，不应认定劳务派遣协议无效，如在吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2020)吉24民终15号二审民事判决书中，法院认为“《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据该规定，应认定对违反《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位，应处以相应的行政处罚。《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣的相关规定应为管理性规定，并非效力性强制性规定，违反相关规定并不必然导致劳务派遣行为无效，用工单位也并不必然与被派遣人员建立劳动关系”。在河南省高级人民法院(2018)豫民申8742号再审审查与审判监督民事裁定书中，法院审查认为“关于劳务派遣效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。该规定为管理性规定，并不影响劳务派遣的效力。”
4、工作岗位的特殊要求：“三性”岗位和比例要求
根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性即“三性”的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。此外应当注意的是，根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，辅助性岗位有公示的程序性要求，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
根据《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。
对于用工单位违反劳务派遣“三性”规定和比例要求，与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，如何认定劳务派遣协议和劳动合同的效力？司法实践中主要存在两种观点。一种观点认为用工单位使用劳务派遣劳动者，必须遵徇“三性”工作岗位和比例要求，该规定属于效力性强制性规定，用工单位违反“三性”和比例使用劳动者，劳务派遣协议应是无效的，如《辽宁省职工劳动权益保障条例（2019修正）》第三十条规定“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的”，另一种观点认为，“三性”规定要求属于管理性强制性规定，劳务派遣协议应是有效的，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》十八规定“用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力”，再如《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”
二、逆向劳务派遣和再派遣
1、逆向派遣
“逆向派遣”又称“反向劳务派遣”，其并非正式的法律术语，我国对此尚无明确的法律规定，逆向劳务派遣是针对《劳动合同法》中正规劳务派遣而言的一种形象说法，一般是指劳动者已经在用人单位工作，用人单位却并不按照法律规定与其签订劳动合同，或者故意与劳动者解除劳动合同后，再找一家劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，劳动者以派遣员工的名义在用工单位从事劳动的情形。我国《劳动合同法》第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，该条规定系逆向劳务派遣的一种形式，但实践中认为逆向劳务派遣除了该条规定的情况外，对于劳动者已在用人单位工作，用人单位却再找一家非自己设立的劳务派遣单位与该劳动者签订劳务派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在该单位从事劳动的情形也属于逆向劳务派遣。
“逆向派遣”是否有效，主要是对《劳动合同法》第六十七条规是效力性规定还是管理性规定的理解的争议，一种观点认为，《劳动合同法》第六十七条规定系管理性规定，逆向派遣应承担行政责任，并不影响劳务派遣协议及劳动合同效力；另一种观点认为，《劳动合同法》第六十七条的效力性强制性规定，逆向派遣无效。江苏法院发布2016-2018年度劳动争议十大典型案例之七：曹某与某热电公司经济补偿金纠纷案（江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终2282号），法院认《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽然涉案派遣公司并非热电公司设立,但热电公司对曹某的雇用显然是长期的，且曹某也实际系热电公司自己招用。热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，用人单位让劳动者与指定的劳务派遣机构轮流签订劳动合同，再派遣回用人单位从事原工作的，系规避法律的逆向派遣行为，用人单位仍应承担用工主体的法定责任。河南省洛阳市孟津区人民法院(2022)豫0308民初204号，法院认为“关于本案劳动关系建立的问题。在2019年1月1日之前，原告任鹏珍已经在洛阳广联公司上班，工资也是被告洛阳广联公司支付的，双方之间存在事实劳动关系。被告洛阳广联公司在与原告存在劳动关系，且没有合法解除和终止，并支付经济补偿的情况下，又通过劳务派遣的方式将原告重新派回同一工作岗位，且该岗位工作也并非临时性、辅助性或替代性的工作。被告洛阳广联公司的该行为是借用劳务派遣的名义而逃避法律责任的“逆向劳务派遣”，违背了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定，劳务派遣无效，原告和被告洛阳广联公司之间仍存在劳动关系。”山东省临沂市中级人民法院(2023)鲁13民终517号民事判决中，法院认为“虽然原审被告江苏省外事服务中心有限公司在2008年即获得劳务派遣服务许可，但江苏省外事服务中心有限公司、博西家用电器（中国）有限公司之间签订劳务派遣协议的时间晚于被上诉人刘长霞入职时间，原审认定本案属于逆向劳务派遣情形并无不当。刘长霞自入职之日即与博西家用电器（中国）有限公司建立了劳动关系，博西家用电器（中国）有限公司应依法承担用人单位的责任”。
2、再派遣
《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。可见我国对劳务再派遣是持否定态度的。天津市第三中级人民法院(2022)津03民终88号民事判决书中，法院认为“本案浩亿达公司与常江签订的《天津市劳务派遣单位劳动合同书》明确约定用工单位为一汽物业公司，浩亿达公司亦主张其与一汽物业公司存在劳务派遣关系并将常江派遣至一汽物业公司工作，亦由一汽物业公司与其结算相关费用，至此可以认定一汽物业公司为常江用工单位。依据法律规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，即便一汽物业公司另行将常江派往其他单位，亦不能免除其用工单位的法律责任，一审法院综合本案实际情况认定一汽物业公司为本案用工单位并无不当，本院予以维持。”
三、用工单位的“退工”及劳务派遣合同的解除/终止
（一）用工单位的“退工”
1、因被派遣劳动者自身的过错被退回
根据《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。根据该条规定，因被派遣劳动者的原因导致 “退工”的情形包括：
（1）被派遣的劳动者出现《劳动合同法》第三十九条用人单位可以随时解除合同的六种过错时，具体如下：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
（2）被派遣的劳动者出现《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位不得不将其退回，具体如下：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
2、因用工单位原因导致派遣工被退回
（1）用工单位出现《劳动合同法》第四十条第三项的情势变更情形，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。
（2）用工单位有《劳动合同法》第四十一条的经济性裁员情形，即依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行的。
（3）用工单位被法院依法宣告了破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的
（二）劳务派遣单位可以解除劳务派遣劳动合同的情形
劳务派遣是特殊的用工形式，被派遣劳动者被退回并不一定导致劳务派遣单位可以与被派遣劳动者解除劳动合同，根据《劳动合同法》第六十五条第二款的规定，只有因被派遣劳动者原因被用工单位退回的，劳务派遣单位才可以与劳动者解除劳动合同，对于非因被派遣劳动者原因被用工单位退回的，则劳务派遣单位不得与劳动者解除劳动合同，并且根据《劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在被退回无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（三）被派遣劳动者可以解除劳动合同的情形
根据《劳动合同》第六十五条的规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。即被派遣劳动者可以解除劳动合同的情形包括
（1）与用人单位协商一致解除
（2）被迫解除劳动合同，即用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（四）劳务派遣劳动合同期满，劳务派遣劳动合同终止
劳务派遣合同虽然是特殊劳动合同形式，但也受《劳动合同法》调整，用人单位与劳动者关于解除与终止劳动合同的规定当然也适用劳务派遣合同的规定。劳务派遣劳动合同期满，劳务派遣单位宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，属于《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的情形，可以终止劳动合同关系。
近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，2020年人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）、2021年人力资源社会保障部、国家发展改革委、 交通运输部、应急部、市场监管总局国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号 ）对共享用工等新形态用工给予了法律上的保障，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。
劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣用工，严格来说应该不属于新型用工，但是因为其用工的特殊性，我们亦将其归入新型用工之列加以研讨。
一、 劳务派遣用工的特殊性
1、主体涉及三方主体
劳动派遣用工与传统基本用工形式最大的不同是主体涉及三方：用人单位（劳务派遣单位）、劳动者和用工单位。
2、劳动关系与用工关系相分离
普通劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力、接受用人单位的监督以获取劳动报酬。而在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力，劳动力的雇佣与使用相分离。
3、劳务派遣单位主体的特别要求：取得《劳务派遣经营许可证》
《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。根据该规定，用人单位须取得《劳务派遣经营许可证》后，方可经营劳务派遣业务。
对于劳务派遣单位不具备劳务派遣资质却与劳动者订立劳动合同，与实际用工单位订立派遣协议，如何认定劳务派遣协议和劳动合同的效力？实践中，有两种观点，一种观点认为，劳务派遣单位未取得行政许可签订劳务派遣协议属于违反法律效力性强制性规定，应属无效，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》十九规定“根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。”再如《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第三条规定“未经许可的单位擅自经营派遣业务的，派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。”另一种观点认为，该规定属于管理性规定，违反该规定，不应认定劳务派遣协议无效，如在吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2020)吉24民终15号二审民事判决书中，法院认为“《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据该规定，应认定对违反《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位，应处以相应的行政处罚。《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣的相关规定应为管理性规定，并非效力性强制性规定，违反相关规定并不必然导致劳务派遣行为无效，用工单位也并不必然与被派遣人员建立劳动关系”。在河南省高级人民法院(2018)豫民申8742号再审审查与审判监督民事裁定书中，法院审查认为“关于劳务派遣效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。该规定为管理性规定，并不影响劳务派遣的效力。”
4、工作岗位的特殊要求：“三性”岗位和比例要求
根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性即“三性”的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。此外应当注意的是，根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，辅助性岗位有公示的程序性要求，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
根据《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。
对于用工单位违反劳务派遣“三性”规定和比例要求，与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，如何认定劳务派遣协议和劳动合同的效力？司法实践中主要存在两种观点。一种观点认为用工单位使用劳务派遣劳动者，必须遵徇“三性”工作岗位和比例要求，该规定属于效力性强制性规定，用工单位违反“三性”和比例使用劳动者，劳务派遣协议应是无效的，如《辽宁省职工劳动权益保障条例（2019修正）》第三十条规定“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的”，另一种观点认为，“三性”规定要求属于管理性强制性规定，劳务派遣协议应是有效的，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》十八规定“用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力”，再如《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”
二、逆向劳务派遣和再派遣
1、逆向派遣
“逆向派遣”又称“反向劳务派遣”，其并非正式的法律术语，我国对此尚无明确的法律规定，逆向劳务派遣是针对《劳动合同法》中正规劳务派遣而言的一种形象说法，一般是指劳动者已经在用人单位工作，用人单位却并不按照法律规定与其签订劳动合同，或者故意与劳动者解除劳动合同后，再找一家劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，劳动者以派遣员工的名义在用工单位从事劳动的情形。我国《劳动合同法》第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，该条规定系逆向劳务派遣的一种形式，但实践中认为逆向劳务派遣除了该条规定的情况外，对于劳动者已在用人单位工作，用人单位却再找一家非自己设立的劳务派遣单位与该劳动者签订劳务派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在该单位从事劳动的情形也属于逆向劳务派遣。
“逆向派遣”是否有效，主要是对《劳动合同法》第六十七条规是效力性规定还是管理性规定的理解的争议，一种观点认为，《劳动合同法》第六十七条规定系管理性规定，逆向派遣应承担行政责任，并不影响劳务派遣协议及劳动合同效力；另一种观点认为，《劳动合同法》第六十七条的效力性强制性规定，逆向派遣无效。江苏法院发布2016-2018年度劳动争议十大典型案例之七：曹某与某热电公司经济补偿金纠纷案（江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终2282号），法院认《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽然涉案派遣公司并非热电公司设立,但热电公司对曹某的雇用显然是长期的，且曹某也实际系热电公司自己招用。热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，用人单位让劳动者与指定的劳务派遣机构轮流签订劳动合同，再派遣回用人单位从事原工作的，系规避法律的逆向派遣行为，用人单位仍应承担用工主体的法定责任。河南省洛阳市孟津区人民法院(2022)豫0308民初204号，法院认为“关于本案劳动关系建立的问题。在2019年1月1日之前，原告任鹏珍已经在洛阳广联公司上班，工资也是被告洛阳广联公司支付的，双方之间存在事实劳动关系。被告洛阳广联公司在与原告存在劳动关系，且没有合法解除和终止，并支付经济补偿的情况下，又通过劳务派遣的方式将原告重新派回同一工作岗位，且该岗位工作也并非临时性、辅助性或替代性的工作。被告洛阳广联公司的该行为是借用劳务派遣的名义而逃避法律责任的“逆向劳务派遣”，违背了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定，劳务派遣无效，原告和被告洛阳广联公司之间仍存在劳动关系。”山东省临沂市中级人民法院(2023)鲁13民终517号民事判决中，法院认为“虽然原审被告江苏省外事服务中心有限公司在2008年即获得劳务派遣服务许可，但江苏省外事服务中心有限公司、博西家用电器（中国）有限公司之间签订劳务派遣协议的时间晚于被上诉人刘长霞入职时间，原审认定本案属于逆向劳务派遣情形并无不当。刘长霞自入职之日即与博西家用电器（中国）有限公司建立了劳动关系，博西家用电器（中国）有限公司应依法承担用人单位的责任”。
2、再派遣
《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。可见我国对劳务再派遣是持否定态度的。天津市第三中级人民法院(2022)津03民终88号民事判决书中，法院认为“本案浩亿达公司与常江签订的《天津市劳务派遣单位劳动合同书》明确约定用工单位为一汽物业公司，浩亿达公司亦主张其与一汽物业公司存在劳务派遣关系并将常江派遣至一汽物业公司工作，亦由一汽物业公司与其结算相关费用，至此可以认定一汽物业公司为常江用工单位。依据法律规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，即便一汽物业公司另行将常江派往其他单位，亦不能免除其用工单位的法律责任，一审法院综合本案实际情况认定一汽物业公司为本案用工单位并无不当，本院予以维持。”
三、用工单位的“退工”及劳务派遣合同的解除/终止
（一）用工单位的“退工”
1、因被派遣劳动者自身的过错被退回
根据《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。根据该条规定，因被派遣劳动者的原因导致 “退工”的情形包括：
（1）被派遣的劳动者出现《劳动合同法》第三十九条用人单位可以随时解除合同的六种过错时，具体如下：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
（2）被派遣的劳动者出现《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位不得不将其退回，具体如下：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
2、因用工单位原因导致派遣工被退回
（1）用工单位出现《劳动合同法》第四十条第三项的情势变更情形，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。
（2）用工单位有《劳动合同法》第四十一条的经济性裁员情形，即依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行的。
（3）用工单位被法院依法宣告了破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的
（二）劳务派遣单位可以解除劳务派遣劳动合同的情形
劳务派遣是特殊的用工形式，被派遣劳动者被退回并不一定导致劳务派遣单位可以与被派遣劳动者解除劳动合同，根据《劳动合同法》第六十五条第二款的规定，只有因被派遣劳动者原因被用工单位退回的，劳务派遣单位才可以与劳动者解除劳动合同，对于非因被派遣劳动者原因被用工单位退回的，则劳务派遣单位不得与劳动者解除劳动合同，并且根据《劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在被退回无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（三）被派遣劳动者可以解除劳动合同的情形
根据《劳动合同》第六十五条的规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。即被派遣劳动者可以解除劳动合同的情形包括
（1）与用人单位协商一致解除
（2）被迫解除劳动合同，即用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（四）劳务派遣劳动合同期满，劳务派遣劳动合同终止
劳务派遣合同虽然是特殊劳动合同形式，但也受《劳动合同法》调整，用人单位与劳动者关于解除与终止劳动合同的规定当然也适用劳务派遣合同的规定。劳务派遣劳动合同期满，劳务派遣单位宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，属于《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的情形，可以终止劳动合同关系。