浅析文娱行业约定优先权问题

引言：问题的提出
在文娱领域，影视公司、播出平台、出版商为保障与合作方深度绑定，掌握对作品、人员及合作的选择权，通常会在合同中约定诸如优先签约权、优先续约权、优先受让权、优先合作权、优先改编权等“优先权”条款。譬如，在平台与版权方签订的授权协议，会约定版权方如开发续集/季/期，平台在同等条件下享有优先合作的权利，同时享有授权作品优先续约的权利；在影视公司与编剧或导演签订的战略合作协议，会约定在合作期内，影视公司就编剧创作的作品或档期享有优先签约的权利；在出版社与作者签订的图书出版发行协议，会约定在合约期内的所有作品应优先向出版社提供，如后续创作新作品，同等条件下出版社享有优先签约权；诸如此类的合同，在条款设置上会约定优先签约或续约的权利。
我国《民法典》规定了几大类法定优先权，但未规定约定优先权，以往的理论研究也集中在法定优先权上，对约定优先权问题研究不多，由此关于约定优先权案件的处理在司法实务上存在较大争议。基于此，本文抛砖引玉，拟就约定优先权的界定、行使注意事项及合同条款设置等问题提出一些想法和思路。
一、优先权的界定
（一）约定优先权的概念
约定优先权是相对法定优先权而言，我国《民法典》规定了按份共有人的优先购买权、担保物权的优先受偿权、承租人的优先购买权和优先承租权、建设工程价款优先受偿权、股东优先购买权、技术合同中职务技术成果完成人的优先受让权、技术开发合同中委托人的优先受让权、合作开发人的优先受让权及婚姻家庭中的祖父母、外祖父母优先抚养权等几大类法定优先权，但从立法层面来看，尚未界定“约定优先权”。
笔者在本文讨论的约定优先权主要是指在文娱行业，基于各方当事人的意思自治，通过合同、协议、承诺、备忘录等书面形式约定成立的优先权，下文统称为约定优先权。
（二）约定优先权的法律性质及效力
文娱行业中约定优先权集中表现在“优先签约权”和“优先续约权”两类。优先签约权一般是针对新产生的作品而言，合作方要求就其授权或合作事宜在同等条件下享有优先签约的权利；优先续约权一般是针对现有的作品或对象而言，合同期满，合作方就现有的合作方式等享有优先续约的权利。
1、法律性质
约定优先权的属性是基于合同约定的签约请求权，属于债权的范畴；其行使的形式要件是负有义务一方履行通知义务，行使的实质要件是同等条件，实现的实质前提是信赖基础。
2、法律效力
约定优先权设置的主要功能是利于权利人获得交易先机或阻止第三人取得标的。但在我国，基于合同相对性原则，约定优先权只能在义务人与优先权人之间产生法律约束力，不能对抗第三人。基于此，优先权人主张撤销义务人与第三人之间的合同或者确认该合同无效，缺乏法律依据，实务中基本不予支持。
二、约定优先权的司法实践现状
根据既往相关判例可总结，在涉及约定优先权纠纷案件的处理上，权利人通常会以违约、撤销合作方与第三人的合同或确认合同无效来主张权利以进行救济。而法院在认定交易方是否享有优先签约或优先续约权时，会着重从优先权条款的内容约定、优先权条款的效力认定、优先权的行使条件是否符合约定、是否存在违约情况等方面综合考量。
01 案例一：
最高人民法院，北京开维文化有限责任公司、北京阅读纪文化有限责任公司与蒋春玲出版合同纠纷再审判决书[（2016）最高法民再177号]认为，阅读纪公司对蒋春玲新创作的作品在同等出版合作条件下享有优先签约权。对于优先签约权的行使方式，双方当事人的理解不同，从本案查明的事实来看，也无证据表明出版行业对优先签约权的行使有着约定俗成的惯例可以遵循。对此，本院认为，优先签约权的行使，应当兼顾出版商利益的保护和作者创作积极性的维护，实现出版行业的健康有序发展。出版商行使优先签约权的基础是其知晓作者有新作品问世并准备出版，该事项的知晓有赖于作者的通知，因此，通知是优先签约权条款项下作者的合同义务。本案中，蒋春玲在没有通知阅读纪公司的情况下即与其他出版商合作出版其新作品，违反了《补充协议》中关于优先签约权的约定，应当承担相应的违约责任。
02 案例二：
重庆市高级人民法院，岳旭东深圳市美亚实业发展有限公司与特许经营合同纠纷民事判决书[（2014）渝高法民终字第00261号]认为，优先续约权依据合同产生，并非法定的权利，但相关法理可以参照承租人的优先购买权。本案中美亚公司将MPE品牌的特许经销权授予了第三方，但并没有举示证据证明在与第三方签订新的加盟合同之前曾就新合同的有关条款通知岳旭东，剥夺了岳旭东可能接受新合同条款而优先签订合同的权利，违反了《协议书》中岳旭东享有优先续约权的约定。至于对“同等条件”的理解，本案中，美亚公司并没有举示相关的交易凭证证明第三方的年销售金额高于岳旭东之前两年的销售金额。退一步讲，即使客观事实如此，也不能成为美亚公司侵犯岳旭东优先续约权的理由。对优先续约权中“同等条件”的理解应该是第三方和美亚公司签订新合同时对双方权利义务作出的约定，是为了实现合同目的而对将来行为提出要求或者明确应达到的标准，而并非履行合同实际的效果。
03 案例三：
广州市中级人民法院，江海涛、广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷民事判决书[（2018）粤01民终13951号]江海涛在与虎牙公司的合同期满后去新平台直播，虽会带来虎牙公司用户流失，但是，由于江海涛未有违约行为，在此情况下，其损失应由虎牙公司负担，但此行为性质与违约不同，不能作对比。同时，虎牙公司根据约定有优先续约权，若江海涛在正常合同期满后，提前告知虎牙公司不再续约，虎牙公司可事先合理安排，推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失，与合同期内江海涛突然违约截然不同。江海涛的违约，同样侵犯了虎牙公司的优先续约权，带来虎牙公司可期待利益损失。
04 案例四：
嘉兴市中级人民法院，深圳市稻草人服饰有限公司、喜乐国际有限公司商标使用许可合同纠纷民事判决书[（2018）浙04民终1650号]认为，优先续约权之于服饰公司是一种合同权利，之于喜乐国际公司则是一项合同义务。优先续约权并非强制缔约权，一方面，优先续约权不是给予服饰公司无条件续约的权利，服饰公司仍需就续约事宜与喜乐国际公司磋商；另一方面，也允许服饰公司在与第三方同等的条件下，选择优先与喜乐国际公司签约或是放弃优先续约的权利。2015年8月，在涉案合同尚未到期时，服饰公司已放弃了优先续约的权利，喜乐国际公司即不再负有保障服饰公司优先续约权的义务，其得以自由处分涉案商标的使用许可事宜。基于目前的事实和证据，本院实难认定，喜乐国际公司存在侵害服饰公司优先续约权的违约行为。服饰公司主张喜乐国际公司违约并要求其承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。
05 案例五：
长沙市岳麓区人民法院，长沙新阅文化传媒有限公司与陈诗瑶著作权许可使用合同纠纷民事判决书[（2021）湘0104民初7035号]认为，协议明确约定，被告不得在原告不知情的情况下以与本协议中笔名相同或类似的各种笔名或其他任何名称，将在签约期间内创作的新作品交于或许可第三方发表、使用或开发，被告有义务告知原告，原告拥有被告签约期间内创作的新作品的优先签约权。被告陈诗瑶在签约期内，将其作品《我养的太子黑化了》《重生后我继承了百亿遗产》发表于第三方，而未及时告知原告，导致原告丧失合同约定的优先签约权，被告陈诗瑶违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任。被告辩称原告没有按合约履行在先，但原告没有提供单章订阅数等违约行为并不影响被告履行优先签约权告知义务
三、约定优先权的行使规则
（一）行使条件
从实务情况来看，当事人通常会在设立合同中约定优先权的行使条件：一是履行约定通知义务；二是优先签约或续约应以同等条件为表示。如果当事人仅在设立行为中约定一方享有优先权，未提及行使条件，则可以采用类推适用方法确定其行使条件。
（二）行使期限
相关案例显示，法院认定约定优先权的行使期限存在时间限制，如当事人有明确约定，应依照其约定；如当事人在设立优先权时没有指定行使期限的，笔者认为根据诚实信用原则，优先权人应当在知道或应当知道义务人与第三人的合作交易之日起的合理期限内行使。对于合理期限的认定可以参照按份共有人的优先购买权或股东优先购买权等法定优先权行使“合理期限”相同的标准。申言之，权利人在合同约定有效期或推定合理期限内明确表示放弃优先权，或者逾期行使优先权，则视为权利人不享有优先权，义务人有权自主选择合作方进行合作。
（三）约定优先权行使要点及难点
1、通知义务的履行
就权利人而言，主动去获悉第三人给出的实际条件、产生的新作品等讯息现实难度太大，由此保障权利人被通知的权利是实现约定优先权的重要方式，换言之，义务人应落实通知义务。
就义务人而言，是否履行通知义务是法院判决违约的重要考量因素。目前司法审判实务中，就义务人未履行“通知”义务而擅自与第三方缔约的行为多被法院认定为违约。因此作为义务人，是否进行了通知、通知方式、通知时间、通知内容等是否构成有效通知是履约的关键。如合同条款中对于“通知”的具体方式、通知内容、期限等作出明确约定，则义务人需严格按照合同约定执行。如无明确约定，则笔者认为基于民法典规定的合同履行原则，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知义务，通知的内容应为说明拟与第三人签订合同的主要商务内容或合作方案，通知时间应为与第三方签约前的合理时间以供权利人进行意思表示，通知方式应以原合同约定的通知方式或以民事诉讼法规定的合理方式进行送达。
2、同等条件的认定
关于同等条件的认定，有迹可循的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十条规定“民法典第三百零五条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十八条规定“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”
参照前述规定，在当事人在合同中未明确约定“同等条件”的情况下，“同等条件”应按照通常的理解进行解释，即同等条件可以理解为包括在合同的标的、数量、价格、付款方式、履约能力、合同期限等内容上相同。
结合不同性质的合作内容，“同等条件”的认定也会存在差异。如在主播优先续约中，资源的投放、分成方式、直播场次及时长等等也可能是作为认定同等条件的因素；在出版等发行合同中，除了授权费用、合同金额、付款周期、付款方式，可能平台资质、口碑、平台用户数量、关联关系等也可能是认定是否构成“同等条件”的要素或否决要件。此外，同等条件的比对对象应当是第三方提供的缔约条件与原缔约方将来可能提供的缔约条件，而不能将原先存在的合约中约定的合约条件作为比对对象。
正是因为实务中对于“同等条件”约定不明的情况下，难以将其判断标准化，才更依赖于法官的自由裁定。因此为避免因约定不明产生纠纷时的分歧，建议当事人尽可能细化合同中约定的“同等条件”。
四、思考与建议
（一）设置合同条款的一般原则
就约定优先权条款的内容，建议包含以下几个方面
1．明确“同等条件”内涵。通常可以结合合作的内容、合同性质，采用列举+兜底的方式明确同等条件的内涵。
2．明确排斥适用“优先权”的情形。譬如，权利人超过约定期限行使优先权或在一方信誉、声誉减损，信赖利益或履约能力丧失等情况下，权利人不再享有优先权。
3．明确行使的方式。譬如，可以约定义务人的通知时间、通知方式，通知内容，以及权利人的答复时间等。
4．明确违约责任。可采用列举+兜底的方式明确违约情形及相应违约责任。
（二）约定优先权条款示范列举
1、优先签约权
以网文平台与网文小说作者的签约合同中关于新作品的优先签约权为例，示范条款如下：
【甲乙双方同意并确认，乙方在协议作品之外创作的任何其他未与甲方签订过类似本协议书的书面转让、授权等相关协议的新作品（作品行使包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第三条所列的所有作品种类），乙方应就产生的新作品权利（新作品权利包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利）转让、授权优先与甲方进行协商，如在乙方通知甲方后15日内双方未能就合作达成一致但甲方未放弃该新作品权利的，乙方有权选择与第三方就新作品权利转让及授权进行洽谈，但应在合理时间内将与第三方达成的合作方式、转让权利、期限、性质、范围、分成方式及进度或类似收益方式、第三方平台推广、商务合作等条件以书面形式通知甲方，在前述同等条件下，甲方享有优先签约权，可优先于任何第三方获得上述转让权和许可权利。乙方应为甲方该优先权的行使提供必要的便利，除甲方收到乙方要求行使上述优先权的书面通知后的30天未行使优先权或明确放弃的外，乙方不得将上述权利转让或授权于任何第三方。
如乙方违反本条约定擅自与第三方就新作品权利达成合作，需向甲方支付人民币元并加上乙方从甲方处获得的全部费用总金额的倍违约金，如该等违约金不足以弥补甲方损失的，乙方并应补足。
因甲方存在违反本协议第条、第条根本违约情形，或者虽然前述为同等条件但第三方平台的用户数量超过乙方平台用户数量的%，或者不再具备履行相关的权利与义务，或因甲方行为对乙方声誉造成重大负面影响的，则甲方不享有前述新作品权利的优先签约权且不视为乙方违约。】
上述列举所述优先权条款，包括优先洽谈、同等条件下优先签约两个阶段。在作者有新作品待签约的情况下，首先与平台就签约事宜进行协商，如双方达成一致，则直接签约；如无法达成一致，则作者可自行与第三方协商，但与第三方签订协议之前，作者仍需将双方拟达成的实质性条款提交平台，当平台拒绝按照该条款签约的情况下，作者得以与第三方签约。
对于平台而言，需要关注同等条件的内涵，及时行使相关优先权及注意现有协议的履约，防止因信赖利益丧失或者超过期限而默示放弃相关优先权。
对于作者而言，建议以符合合同性质的核心商务内容列举同等条件，并约束在平台方不再具备相关条件的情况下，可以免除优先签约权的使用条件，并应慎重关注违约责任的类别。无论如何，一旦签订相关条款需要履行通知义务。
2、优先续约权
以平台与网络红人的在合同期满后的优先续约权为例，示范条款如下：
【在本协议期限届满前6个月，双方就本协议的续约事宜进行商谈，各方均可主动向对方提出按本合同条款续约的权利。当一方发出续约的要约时，另一方应当在三十日内回复是否接受或者提出新的续约条件。若双方对续约条件和内容达成合意，则应在本协议期限届满前6个月内签订新协议，新协议自本协议期满之日起自动生效。若在本协议期限届满前6个月内或本协议届满后1年内，乙方意欲与任何第三方进行合作商谈，则乙方应当对甲方公开该商谈的条件和内容，若甲方表示接受该商谈的条件和内容，则乙方应当与甲方续签协议。同等条件下，甲方亦有权优先与乙方续签。上述所称同等条件至少应当包括签署新合同的时间、合同有效期限，合作期间的费用和支付方式等。一方未能保障另一方的优先续约权的，另一方有权要求违约方按照其与第三方签署的合同价格的X%或者按照本合同价格的X%（二者以较高为准）支付违约金。】
四、结语
无论是权利方还是义务方，都应慎重对待合同中约定的优先权条款。法务人员，在起草或审核涉优先权的合同条款时，务必关注和结合司法裁判的情形，保证优先权条款可以操作和实现，并应尽到提示义务，包括提示义务方履行通知义务，提示违约责任等。
参考文献
1、张洁、王寒孔祥凯：《从司法实践视角看法定优先承租权的适用》；
2、戴孟勇：《约定优先购买权的理论构造和法律适用》；
3、涂娴：浅析“优先续约权”；
4、初萌：《“优先签约权”问题初探——从一则最高院再审案例说起》。