自由与隐私的角逐：探析公共场所“肖像权”

随着移动互联技术的发展，各种网络互动交流平台的普及，人人都可以很轻松地通过手机或便携设备在公共场合（以下称“公共场所”，按通常共识理解，本文不就定义争议深入展开）拍摄记录，无论个人娱乐、半商业或商业用途。但在公共场所，不可避免地可能拍摄到路人（仅讨论非公众人物或肖像不具相对影响力的主体），很多人觉得被拍无所谓，认为在公共场所本无隐私可言；但有的人不希望自己被摄像头记录。当拍摄或创作的自由与路人的肖像权产生冲突时，法律是如何平衡的？哪些因素决定法律上侵权与否呢？
一、重要立法
（一）中华人民共和国民法典
《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）将肖像权、隐私权等统一纳入人格权的范畴，第四编第四章专章对肖像权进行规定。其中使用肖像的大原则是经肖像权人同意，但同时第一千零二十条列举了一些可不经同意的合理使用，包括个人学习欣赏、新闻报道、以及为展示特定公共环境而不可避免地使用等情况。
民法典第六章还对隐私权和个人信息保护进行规定，其中第一千零三十三条规定不得拍摄他人的私密空间、私密活动等，但此条款显然无法直接适用于公共场合拍摄的情况。
对于在公共场所拍摄，与以上提及的“为展示特定公共环境”相对符合，但是否能被认定为“为展示特定公共环境，不可避免地”使用肖像，则需要结合具体情况判断。
民法典中分别提及了肖像权、隐私权、个人信息等概念，这些概念内涵不一，学理上有严格区分；但其外延常存在重合，本文混用以指代兼具其属性的情况。根据民法典及《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“个保法”），“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”，具有可识别性的自然人肖像毫无疑问也属于个人信息的范畴。而对“隐私”的理解较依赖当事人主观感受，侵犯肖像权或个人信息的同时是否也侵犯了隐私权需视特定人及情况而定。
（二）中华人民共和国个人信息保护法
如果说民法典中对个人信息保护进行了提纲契领的指引，《个人信息保护法》则对个人信息的全面保护进行了更加详细具体的规定。个保法第十三条规定了可以处理个人信息的一系列前提，如取得同意、履行合同、为公共利益实施新闻报道在合理范围处理、合理处理已公开信息、以及兜底条款“法律行政法规规定的其他情形”等。对于肖像使用，通过以上兜底条款可直接链接到之前提及的民法典第一千零二十条规定的合理使用。
个保法第二十七条进一步规定“个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外”。根据此条规定，即便是已经合法公开的个人信息，个人如果明确拒绝，信息处理者也不得进行处理。所以如果要以路人出现在公共场合就等同于公开肖像来论证合理使用，按此条规定，肖像权人仍然可以通过明确拒绝的方式限制使用。
综上，我国的民法典及个保法在对待肖像权方面，以需征得同意为大原则，但又提供了若干读起来都明白，但实践中必须结合诸多具体因素判断的“合理使用”，而任何变量介入或程度差异都会导致相反的结论。
（三）GDPR
我国个人信息保护并未走在世界前列，其实我国的个人信息保护立法或多或少参考了欧盟2018年出台的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR）。GDPR中的“个人数据”同样包括任何已识别或可识别的自然人相关的信息，GDPR第六条规定必须数据主体同意，或满足列举的其他特定条件，处理才是合法的；列举的特定条件中，包括“数据处理是为实现控制者或者第三方所追求的合法利益所必需，但数据主体的权益优先于以上利益的情况除外”。
GDPR的效力涉及整个欧洲经济区范围，其充分考虑了各国在处理言论与创作自由和个人信息保护之间的平衡存在差异，第85条明确成员国需通过国内立法的形式协调言论和信息自由权与GDPR规定的个人数据权之间的关系。针对为新闻或文学艺术表达等目的处理个人数据方面进行协调的，甚至可以豁免包含以上第六条在内的部分GDPR章节及条款的限制，但应及时将相应的国内立法通知欧盟委员会。
英国虽然于2020年就脱欧了，但其数据保护立法还是有GDPR的影子。英国依据脱欧法案将先前适用的欧盟法律纳入了英国本国的法律法规体系中，《英国通用数据保护条例》（The UK General Data Protection Regulation）几乎直接比照欧盟GDPR制定。英国现行数据保护方面的法律主要为修订后的《英国通用数据保护条例》及《数据保护法》（2018）（Data Protection Act 2018, DPA 2018 ）。2022年英国《数据保护和数字信息法案》（The Data Protection and Digital Information Bill，DPDIB）在下议院被提出，该法案试图在平衡数据主体权益的前提下降低数据处理者的合规成本。有媒体称该法案“传递出英国意欲限制个人权利，并慢慢偏离欧盟标准的信号”。但目前该法案是否通过及生效笔者尚未探究。
二、重要考量因素
如何少限缩自由及创作空间又尽可能有效保护个人信息及隐私，是任何国家或地区的立法、执法及司法都需考虑的问题。对于在公共场合拍摄这种特定情形，被拍摄者是否一定有权要求拍摄者删除相关信息或对其进行匿名化处理，需要结合更具体的情况确定。甚至同一情况下，不同裁判者的主观心证也很容易影响判断结果。但无论中外，至少以下几个方面应作为综合考量的重要因素：
（一）是否明显特写或刻意丑化
在公共场合进行拍摄，如果不是刻意对某人进行特写拍摄或有意丑化，仅仅是进行环境拍摄时不可避免地拍到或带过，哪怕拍摄到正脸或其他具有可识别性的特征，仍应属于合理使用的范畴。当然，对是否属于刻意特写或丑化，实践中肯定存在争议，只能一事一议。
（二）所拍摄的素材是否会公开
所拍摄的素材是仅供个人或私域使用还是会被公开，是小范围公开还是大范围传播，对被拍摄者的影响必然不一样。如果在公共场合拍摄的作品仅仅是供个人欣赏，那就不宜为保护被拍摄者的权益而对拍摄者过于苛责。所以无论是商业还是非商业用途，公开与否以及公开的程度都是判断侵权与否的重要标准。
（三）权利人是否明确拒绝
信息化社会，人只要出现在公共场合，就随时有被数据化记录的可能。如果面对被拍摄或可能被拍摄的情况，当事人并没有进行任何意思表示，某种程度上视为同意的话；当事人明确拒绝的情况下，则应以保护权利人个人信息为原则，但也要同时考虑其明确拒绝的时间节点、拍摄者的止损可行性等，并结合此处总结的几项重要因素权衡判断。
（四）被拍摄者是否执行公务
有一个很普遍的现象是很多人对于在公共场合拍摄普通人不以为然，但对于拍摄警察、城管等公职人员的执法行为却心存顾虑；而公职人员往往也较抗拒被拍摄，甚至可能通过权力施压的方式禁止拍摄。如果认为在个人信息权与公民自由之间，个人信息保护相关立法倾向于保护个人信息权；那在公民自由与公权力之间，应倾向于保护前者。除非需要严格限缩解释的“涉密”等情况，执法本应尽可能接受监督。而在公共场合的执法行为，被民众通过摄像头记录，无可厚非。此种情况下，执法人员代表的是公权力，对其肖像权或个人信息的保护力度不能按针对普通民众那样要求。
三、结 语
作为社会契约的法律，有诸多价值追求，尽可能确保公民自由为价值序列之首；任何行为，只要不影响他人权益，或影响程度不深，法律都倾向于不禁止。而个人信息保护相关法律体系，在维护信息主体权益与其他主体的自由之间努力地寻找着平衡。两种价值冲突时，尤其是通过法律条文难以直接得出明确结论或结论也可能相互冲突的模糊地带，当事人适当让渡权利，通过换位思考和有效沟通寻求折中方案，比试图站在道德及法律的制高点去苛责对方，更能减少损失及解决争议。