扫黑除恶要回归合法性原则，坚持罪刑法定原则

编者按
2019年10月27日，第十三届尚权刑事辩护论坛在安徽省合肥市成功举办。本届论坛由安徽大学法学院、中国政法大学国家法律援助研究院、北京市尚权律师事务所联合主办，论坛主题是“刑事辩护40年：回顾与展望”。来自全国28个省市区的近500名专家学者、律师、法律实务界人士出席了本届论坛。
以下是中国政法大学国家法律援助研究院学术部主任孙道萃在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
谢谢主持人，刚才听了几位专家和学者的解读，深受启发。确实很少在《刑法》当中，因为某一个罪名或某一类罪，在短短的不到两年时间里出了那么多司法解释和意见，这应该很少见的。这说明斗争是很重要的，也很急迫，在这个急风骤雨过程当中肯定对我们的法治提出更高的要求。尽管如此，我们首先应该还是努力坚信扫黑除恶是一项法律工程，再好的制度也需要人和物协调好实施、贯彻和落实。所以扫黑除恶问题归结为一点，就是我们如何在新时代的背景下，特别是近期我们党中央、两高散发出的一个良好的信号前提下怎么更好地依法进行。刚才陈教授、王主任还有邓老师就讲了很多《刑法》上的问题，我也想从两个方面谈一下自己体会。
第一个，我们扫黑除恶还是要回归到合法的前提的原则上，在《刑法》这个层面我觉得最追求的就是要坚持罪刑法定原则。我们这个罪名修改从1997年到后面调查，包括2018年斗争之后对这个罪名附加如此多的新内容使这个罪名和这个类罪实现一个高速加持，这个做法在一定程度上是客观的，扩充我们这个罪名原有含义，但这个含义的扩充和实现并没有经过法定的程序去确认，我们对于恶实力理解包括软暴力理解，包括我们今年4月份和10月份出来的8个文件的很多内容，他究竟有没有在罪刑法定这个原则上进行，这是我们很常一段时间被忽视的问题。很长时间法学研究和刑事辩护工作也忽视了一些基本原则对我们一些积极启发和意义。比如说非法借贷问题用非法经营罪来处理，这与当时两高对于非法经营罪第四款，政策定位就相冲突了。我们需要从罪刑法定原则探讨。我们很多工作包括我们在辩护的时候，都没有回到这个原点。
第二，我们对于扫黑除恶斗争，今年暑假去外面调研了很多地方，尝试通过认罪认罚从宽制度来更好的推进这项工作或者这类案件庭审的过程，使其更加的优美一些，没有那么强烈的对抗。但是在适用认罪认罚从宽的制度时候，它涉及到很多的问题，包括刚才讲的兑现的问题，从我们观察来讲，一个很核心的问题，在共同犯罪情况下如何实现量刑的均等以及合理的差别化。特别是按照我们现在规定，包括前两天我们两高出的关于认罪认罚从宽意见也是一样，没有很明确地解决从宽的问题，包括我们《刑法》的规定对于从轻处罚和特别从轻，对于一些涉黑案件，一号、二号、三号首要分子和主犯认罪和认罚和不认罪认罚之后如果量刑差别没有很大改观的话，那么这项制度适用是没有意义的，所以我们这个司法解释还没有很好地解决这个问题。
从长远司法改革来讲，我们并不需要每一类或者每一项涉黑案件都要走庭审实质化，我们可以考虑对案件进行分流。这个前提是在自愿性得到确认的情况下。我们下一步从认罪认罚全面实施这个角度，怎么使这个案件庭审更好的符合要求。
第三，从2018年专项通知到现在为止更多谈的是一项政策的问题，我们谈的更多语言甚至是零容忍，打早打小。现在有一些转项，打准打实。包括该捕该诉，不捕不诉，说明我们对这一项法治运动过程当中，政策更加合理，不能完全对这项政策理解只看到了严的一面而没有看到宽的一面。我们对于扫黑除恶后期阶段的理解，对于宽的一面是我们需要突出的部分，对我们公检法司和办案人员以及律师来讲这是我们将来可以合力的一个方向。
第四，从刑事辩护的角度来讲，今天上午樊老师也讲了对扫黑除恶，我们会有更多抱怨甚至有一些强烈想法，但是从整个刑事辩护的趋势来讲，包括环境来讲，还是向好的。首先，实体辩护还是会成为我们对于扫黑除恶案件辩护很重要一点。我们之前遇到这样一个案件，检察机关起诉只有一个罪名，强迫交易罪，这个案发过程大概有十年，涉案金额也就30多万，检察机关以涉黑起诉，这个做法在实体辩护上是有疑问的。其次，程序辩护，重大程序辩护和程序瑕疵，我们在执业过程中会发现不同程度上程序上的瑕疵或者小缺漏，如果说出现重大程序违法的话，那是另外一个层面。程序辩护需要考虑这些问题。还有一个，量刑辩护，忽视了量刑精准和合理差别化特别共同犯罪案件当中涉及到首要分子、主犯、其他主犯、从犯的时候，一个案件二三十个人，如果我们量刑上不能达到合理差别化，体现我们《刑法》准则对于共同犯罪合理化，这个案子办下来肯定有瑕疵的。接下来要通过很好技术手段包括类案方式来推进。最高检发了一个文强调今后审判工作要从强制检索类案方式提升。最后我想汇报，按照我们审判工作精神要合乎天理、人情还有法律，更重要正确适用法律，扫黑除恶工作也是在合法同时也在人情、国法和其他应用当中综合下去进行很好的一个工作，将来期待这项法治工作会更加深入人心，能够更多人支持。谢谢！