关于声音商标的那些事——声音商标的显著性判断

引言
几个月前，网络知名直播博主李佳琦所在的公司申请注册“OMG 买它”声音商标，引起广泛关注。目前商标局官网查到的最新消息是此次申请正处于驳回复审状态。
商标能够获得注册的首要条件就是要具有显著性，声音商标作为非传统商标，和文字、图形等商标最大的差别就是其不具有可视性，没有固定的形态，其获得注册的显著性和传统商标有差别吗？商标注册时其显著性该怎么判断呢？
一、声音商标
TRIPS协定第15条1款规定，商标是指能够将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来的任何标记或标记的组合。
按照该规定所界定的商标的范围非常广泛，没有限制商标的标记类型，因此为保护声音商标提供了一种可能性。我国2013年修改后的《中华人民共和国商标法》第八条，删除了标志的“可视性”要求，从而将声音纳入可予以注册的商标范围。
2016年 5月首例声音商标“中国国际广播电台广播节目开始曲”注册成功。
二、声音商标的审查标准
商标法实施条例 第十三条以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。
根据商标法和商标法实施条例，《商标审查及审理标准》规定了声音商标的审查标准，分为形式审查和实质审查。
声音商标形式审查
1.申请注册声音商标的，申请人应当在申请书中予以声明。
2.声音样本。申请人应当提交符合要求的声音样本。声音样本应当存放在一个音频文件中。
①音乐性质的声音商标 音乐性质声音商标应当用五线谱或简谱加以描述，并附加文字说明。五线谱或简谱和文字说明作为该声音商标的商标图样。
②非音乐性质的声音商标 非音乐性质声音商标应当用文字加以描述。文字描述作为该声音商标的商标图样。文字描述应当清晰、准确、完整并易于理解。例如李佳琦声音商标注册的描述“该声音商标以成年男子的人声。念出‘oh my god 买它买它。’语速较快，音调较高”
③混合性质的声音商标 兼有音乐性质与非音乐性质的声音商标，应当用五线谱或简谱对音乐性质部分进行描述并附加文字说明，用文字对非音乐性质部分进行描述。五线谱或简谱和文字作为该声音商标的商标图样。
声音商标的实质审查
1.禁用条款审查 声音商标不得违反《商标法》第十条规定的禁用条款审查。
2.显著特征审查
①仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音，缺乏显著特征。
②其他缺乏显著特征的声音
3.相同、近似审查
①声音商标之间相同、近似审查。两声音商标的听觉感知或整体音乐形象相同或近似，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆误认，或者认为二者之间存在特定联系的，判定为相同或者近似商标。
②声音商标与可视性商标相同、近似审查声音商标中语音对应的文字或其他要素，与可视性商标中含有的文字或其他要素读音相同或近似，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆误认，或者认为二者之间存在特定联系的，判为相同或近似商标。
除此之外申请人应当说明以何种方式或者在何种情形下使用声音商标。例如：在打开、关闭或使用商品过程中使用。
三、声音商标的固有显著性和获得显著性
根据我国《商标法》第11条的规定，通用名称功能性标识和其他缺乏显著性特征的标识经过使用，取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此非独创性的声音商标经过长期使用获得显著特征，消费者能够将商标与商品或服务联系起来，具有显著性，可能得到商标注册。也就是说形式上不符合注册条件，实质上具有显著性，能够区分商品来源的，也能够注册为商标。
腾讯声音商标案“滴滴滴滴滴滴”是我国商标法领域经司法判决获得核准注册的首例声音商标。北京知识产权法院经审理认为，诉争商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上已经起到了标识服务来源的功能，也具有显著性，可以作为商标获准注册。本案中商评委认为声音商标作为非传统商标，必须通过使用才能取得显著性，而原告腾讯科技有限公司提供的证据只能显示QQ软件具有较高的知名度，并不能证明诉争商标具有显著性。诉争商标“嘀嘀嘀嘀”仅是一个急促、单调的重复音，比较简单，缺乏商标应有的显著性。法院认为对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。
具体到本案而言，考察诉争商标是否属于被诉决定所认定的“较为简单”的情形，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察诉争商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效。
本案诉争商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但诉争商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，诉争商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。
一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。诉争商标的声音在使用之初即对相关公众的听觉产生强烈的冲击力，从而使得其极易被相关公众所感知、记忆。
四、总结及思考
值得令人思考的是，声音商标一定要经过使用才能获得显著性吗？声音商标本身的显著性该怎么判断呢？如果是一个原创歌曲，没有经过使用可以注册为商标吗？有些学者认为声音商标属于非传统可视性商标，无法贴附于商品或服务之上，未经使用难以发挥商标识别功能，显著性较弱。即使声音商标中的声音要素存在著作权法意义上的作品独创性，也不可推定其具有商标法意义上的显著性，因此，对声音商标的注册进行审查时不能采用固有显著性标准，而应采用“获得显著性”的单一标准。也有些学者认为声音商标显著性认定要从整体上看，不能仅因为商标具有非显著性因素就否定它的可注册性，也不能因为有显著性因素就肯定它的可注册性。而是要从整体上看，如果声音商标使人印象深刻，具有商品或服务识别来源的作用，应该认定具有显著性。产生这一争议是我国实行商标权注册所得制下不可避免的，也是商标审查中的重点和难点问题，在没有办法改变基本制度的前提下，商标局也在不断修改审查指南，完善商标审查工作。
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