新冠疫情对能源行业的影响和相关法律问题的初探（下）

前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
【接上篇】
三、新冠疫情对国际油气贸易的可能影响
值得注意的是，中国的原油和成品油的进口受到国内疫情的严重冲击。由于疫情大大限制了差旅和人员流动，国内需求暴跌，库存激增，全国各地的炼油厂都在减产。位于中国东部的山东省拥有中国最多的独立炼油厂，根据牛津能源研究所，山东炼油厂的开工率从2019年12月的70%下跌至2020年2月的不到50%。彭博汇总的数据显示，截至今年2月12日，有两艘油轮在山东海面已经停机至少20天，而正常情况下等待不超过5天。另外还有5艘船已经锚泊了5-13天。这些油轮装载的是来自挪威和中东的原油和成品油。[7] 笔者预期围绕着这些原油和成品油贸易合同项下因为新冠病毒疫情引发的不可抗力纠纷以及产生的滞期费索赔的仲裁案件将会很多。目前这样的案件在目前阶段大都处在协商阶段，很少进入到仲裁或诉讼程序。
在国际贸易的仲裁案件中有一个“非典”时期的案例可能对我们有一些借鉴作用，尽管该案并不是一个能源贸易合同。虽然原则上“非典”疫情可构成不可抗力，但主张不可抗力的一方仍需满足不可抗力通知义务、证明不可抗力影响等条件，方可对不可抗力是否可以作为免责的理由进行认定。在某中国企业与某荷兰企业之间的赖氨酸供货合同纠纷中，中国企业主张，其未能供货的原因是受不可抗力（2003年“非典”疫情、洪水）影响，且发生了情势变更（2003年下半年市场价上升了2倍）。仲裁庭最终认定：假设“非典”在本争议中属于不可抗力，中国企业并未尽到就不可抗力事件进行通知的义务；而双方签署合同时，“非典”疫情已经发生2个月了，因此疫情并非“不能合理预见”；且2003年6月中国政府已发布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月双方又约定新的发货日期。因此，“非典”疫情在本案中，不构成“障碍”。仲裁庭裁决驳回了中国企业关于不可抗力免责的主张。[8]
值得注意的是，关于液化天然气（LNG）长协项下的不可抗力问题已经进入新闻记者的视野。据网易新闻2020年2月9日报道，在疫情爆发之际，一家中国的LNG买家向荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司发送了长协项下的不可抗力通知，试图“退出”LNG买卖合同，但是其要求被壳牌和道达尔拒绝。由于笔者不了解该LNG买卖合同中的不可抗力条款和具体执行细节，因此不能随便进行评论。
目前中国LNG买家与外国的LNG卖家之间签署LNG长协大都约定受英国法管辖。在英国法下，不可抗力的内容和范围尊重双方的契约规定（by contract），而很少基于法律的默示（implied by law）。
如果是基于法律的默示，英国法唯一可以依赖的就是“合同落空”原则（frustration）, 而在英国法下要证明合同落空是很难的，因为普通法法院在使用合同落空原则时普遍较为谨慎，轻易不会适用该原则干预合同方的意思自治。[9]由于天然气产业链所依赖的上下游的相互关联的一体化特点，仲裁庭不论是基于法律默示的合同目的落空原则还是基于合同规定的不可抗力，都会采取谨慎和保守的观点，不会轻易免除受影响一方的履约责任，以免天然气产业链产生上中下游的连锁反应。出于公平考虑，如果不可抗力事件满足了合同约定的条件，则主张不可抗力免责的主张也会得到支持。
一般来说，这些LNG长协的不可抗力条款中不可抗力的定义包括”流行性疾病”（epidemic）。流行病是否能免除中国LNG买家的购买义务，只有不可抗力事件证明是不够的，中国LNG买家需要进一步证明疫情是否妨碍以及多大程度上妨碍了中国买家的合同履行能力，即要证明二者之间的因果关系，比如因为疫情政府直接下令强制关闭LNG接收站，因为疫情政府采取的行动也可以作为不可抗力事件，例如中国政府为遏制疫情而实施的各种规定或政策（如延长节假日、限制人员流动、健康检查、规定隔离期，甚至封城）。[10]在英国法下，为了证明因果关系的存在，必须通过“but for”(要不是，就不会)的严格证明标准。如果在发生不可抗力事件（如疫情）之前，中国买家已经违约拒不履行合同，则随后发生的不可抗力事件不能免除中国买家拒不履行合同的责任，尽管不可抗力事件的发生可能会对LNG卖家在申请获得损害赔偿、计算预期利益的时间区间产生影响。
除了上述所说的证明因果关系，主张不可抗力的中国LNG买家还应尽到通知义务。一般来说，援引不可抗力的中国买家应及时通知外国卖家，应遵循good-faith诚信义务并充分告知不可抗力发生的影响程度和评估的影响时间。如果不及时通知可能会失去未来基于不可抗力主张免除合同义务的权利。主张不可抗力的一方在涉及到其买方设施的不可抗力原因时必须首先是“合理谨慎的运营者”（reasonable and prudent operator）,在运营中尽到合理谨慎的义务，否则不能援引不可抗力寻求免责。[11] 商会或有关机构出具不可抗力证明书无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系以及义务履行方有没有为履行合同而采取合理措施。[12]
需要澄清的是，随着疫情的结束和政府下令复工，不可抗力的影响会消失，此时LNG长协需要恢复履行，因此对于那些签了高价格的LNG长协的买家来说，想通过不可抗力终止LNG长协的可能性不大，仲裁庭一般也不会因疫情的发生而给予中国LNG买家实质性的合同救济。对于进口企业涉及的不可抗力问题，每个企业和个案情况不同，不能一刀切地去思考问题和随意采取行动，要根据每个企业的利益和需要以及事实情况进行分析，否则滥用不可抗力条款会招致国际仲裁。因此笔者建议LNG长协项下，中国买家或从事其他国际经贸业务的企业采取行动之前，要咨询熟悉英国法、其他国家法律和国际油气贸易惯例的国际律师。
注释：
[7] 彭博《商业新媒体》，“冠状病毒对石油需求破坏有多大，看山东海面漂泊的油轮就知道”，2020年2月14日。
[8] 《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编（2002-2006）》，中国国际经济贸易仲裁委员会编。
[9] 史密夫斐尔律师事务所，“油气行业中的不可抗力条款--国际经验和中国实践浅析”（一），南方能源观察，2020年2月18日。
[10] 参见： Michael Lawson, David Phua，“疫情防控：新冠病毒爆发对国际商品买卖合同的影响”，金杜律师事务所 China Law Insight，2020年2月14日。
[11] Akin Gump, Covid-19新型冠状病毒的爆发和亚洲长期合同下的“不可抗力”条款。能源行业简报，2020年2月17日。
[12] 见杨老师个人微信：杨良宜，“再谈不可抗力”，2020年2月10日。