“借证经营”是否构成非法经营

非法经营罪为我国1997年刑法新设的罪名，因罪状设置时采取了概括性的表述方式而导致其存在着极大的不确定性；加之我国社会主义市场经济快速发展，各种新型的经济犯罪层出不穷，为了更好的保护市场经济的稳定发展，我国出台了大量的司法解释对非法经营罪进行扩展，这在保护市场经济发展的同时，也导致非法经营行为的外延变得十分复杂。非法经营罪的法律适用范围不断扩张引起了学界对该罪名的价值取向、罪状设置及立法缺陷等等问题的思考。本文拟通过引入烟草经营领域内的一则案例，对在烟草销售领域内的借证经营行为是否构成非法经营罪进行初步的探讨。
一、案情简介
1、2016年6月，程某希望经营烟草售卖业务，但其经营的商铺无法办理烟草专卖零售许可证。为正常售卖烟草，程某便与黄某签订了一份合作协议，协议约定：黄某以其自身名义办理烟草专卖零售许可证供程某使用，程某给予黄某￥10000元的借用费，许可证办理完毕后，由程某自行经营，黄某不得以任何形式进行干涉。
2、程某取得烟草专卖零售许可证后，持许可证从烟草公司购入香烟用于销售。2016年7月至2017年5月，程某共计购入1300条香烟，营业额为￥135000元，同时其所购买及销售的烟草均为真品香烟，且全部依法缴纳了相应的税款。
3、2017年5月，烟草专卖局稽查支队发现程某使用的烟草专卖零售许可证系以黄某名义办理，属于借证经营，因此扣押了程某待出售的香烟并通知公安局对其进行立案调查。同年7月，人民检察院以程某构成非法经营罪为由向人民法院提起公诉，在法庭调查审理过程中就该案是否构成非法经营罪出现争议。
二、争议焦点
本案的争议焦点为程某借用烟草专卖零售许可证销售真品香烟的行为是否构成非法经营罪。该争议出现的原因在于刑法中并未明确规定借证经营即构成非法经营罪。因此，为明确程某行为是否构成非法经营罪，我们需严格分析程某的行为是否符合非法经营罪的构成要件。
三、法律分析
1、非法经营罪的构成要件
从法学理论出发，如何确定一类行为是否构成犯罪逃不开对罪名的要件进行剖析，因此讨论非法经营罪的构成要件极为重要，笔者认为非法经营罪的构成要件如下：
（1）非法经营罪的客体
非法经营罪规定于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，该章节中所有罪名均具备一个同类客体，即“社会主义市场经济秩序中的一类或几类社会关系”。从非法经营罪的条文（即《中华人民共和国刑法》第225条）来看，非法经营罪的第一款、第二款及第三款规定均可看出描述的犯罪行为为：行为人违反市场准入秩序的行为，亦可理解为行为人对经营许可制度的破坏。因此非法经营罪的客体应当被认定为市场准入秩序。
（2）非法经营罪的客观方面
从法律条文的规定来看，非法经营罪的客观方面主要为以下几种：
①未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营专卖及限制买卖的物品；
②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件；
③未经批准擅自经营证券、期货及保险业务；
④其他严重扰乱市场秩序或制度的行为。
（3）非法经营罪的主体
因法律法规对非法经营罪的主体未有除外规定，理论学界基本认同非法经营罪的主体为一般主体，包括任何已满16周岁并具有刑事责任能力的自然人及单位，在此不做赘述。
（4）非法经营罪的主观方面
非法经营罪的主观方面为直接故意。针对非法经营罪的主观方面，理论界的看法基本一致，即行为人明知自己的行为违反国家的法律规定并将扰乱市场秩序，却希望并积极追求这一危害结果的发生。
从上述非法经营罪的构成要件上来看，非法经营罪的主体及主观方面在理论界及实务界中都已经相对明确。但由于非法经营罪的犯罪客体被定义为市场准入制度，并且该罪名第四款出现兜底条款，这导致了非法经营罪的客体和其客观方面的外延无法被准确定义。
2、借证经营是否构成非法经营罪
结合本案来看，如前所述，本案产生争议的原因为刑法中只明确了无证经营构成非法经营罪，但并未明确借证经营行为是否可以构成非法经营罪。因此认定借证经营是否符合非法经营罪的构成要件成为我们需要讨论的核心问题。根据上述分析来看，程某借证经营的行为在是否属于适格主体及主观方面已无进行讨论的必要，需要重点分析的是其行为是否符合非法经营罪中的客体及客观方面，笔者简述如下：
关于程某的行为是否侵犯了非法经营罪所保护的客体，有的学者认为借证经营的行为并非无证经营，其二者存在显著的区别，不应当简单的将借证经营的行为认定为是侵犯了市场准入秩序的行为。该种观点值得商榷，市场准入秩序的核心便在于对经营者本身资质的管控，适格的主体是行政许可制度真正的核心内容，而并非是否存有许可证。同时，《中华人民共和国行政许可法》第八十条已经明确规定，行政许可证件不得进行出租及出借。因此，借证经营行为究其本质而言，同样侵犯了非法经营罪所保护的客体，即市场准入秩序。
关于程某的行为是否符合非法经营罪的客观方面。程某在无烟草专卖零售许可证的情形下，借用他人的烟草专卖零售许可证买卖烟草，前述行为并不能视为程某已经取得了烟草专卖零售许可证。因此其行为符合非法经营罪中明确规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的情形，程某的借证经营行为符合非法经营罪的客观方面。虽然程某销售的香烟均为真品香烟并且已经依法纳税，但上述情节应当被视为其未严重扰乱市场秩序的从轻处罚情节，而并不能成为其构成犯罪的阻却事由。
综上，根据现行司法实践及法律法规之规定，程某借证经营的行为构成非法经营罪。因此，在买卖烟草、食盐及医疗器械等法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的领域内，如出现“借证经营”的情形，都将存在构成非法经营罪的法律风险，大家在从事相关领域内的业务时还需慎重考虑。