商标许可相关法律问题探讨——以未注册商标为视角

根据我国《商标法》规定，起到识别商品或服务来源的标志可作为商标使用，并可申请为注册商标。依据《商标法》第四十三条规定，商标注册人可许可他人使用其注册商标。然而，对于未注册商标许可他人使用，《商标法》及其相关法律对此并无规定。那么未注册商标能否许可他人使用？经许可使用后未注册商标被许可人是否享有先用权？许可期满而被许可人继续使用是否构成侵权？本文对上述问题进行阐述，以资实务。
一、对未注册商标可否进行商标许可使用
凡具有显著性，能起到识别商品或服务来源的标志可作为商标使用，但标志具有《商标法》第十条规定的情形除外。这种商标既包括注册商标，也包括未注册商标。而《商标法》所保护的则是经核准注册后，使商标注册人获得对该商标独占地位的专用权的注册商标。《商标法》第四十三条规定的商标许可使用，是基于商标注册人获得注册商标专用权的情形下作出的。但在商业活动中，亦有大量的未注册商标被使用的情形。如在法律没有明确规定未注册商标不得许可使用的情况下，司法实务又断然否定未注册商标许可使用的效力，那么将无疑有碍商业交易、阻碍未注册商标在使用形成的商誉发挥更好的商业价值，亦有违维护交易便捷、安全、公平的商标法原则，更不顾当事人的意思自治。
在最高人民法院审理的再审申请人天津开发区泰盛贸易有限公司与被申请人北京业宏达经贸有限公司等山表许可使用合同纠纷一案中，最高人民法院认为，未注册商标能否许可他人使用，法律法规对此没有禁止性规定，在双方合同未明确约定许可商标必须为注册商标的情况下，应认定合同有效。由此亦可说明，未注册商标许可他人使用有既判例支持。而对于未注册商标许可他人使用的效力，在当事人意思表示真实，合同内容不违法法律行政法规强制性规定的前提下，以未注册商标作为使用客体的商标使用许可合同应认定有效。
二、未注册商标被许可人是否享有先用权
依据《商标法》第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。通说认为，在侵害商标权纠纷中使用商标在先使用抗辩的条件是：1、在注册商标申请日之前；2、他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似商标的行为；3、该在先使用的商标应具有一定影响；4、被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为；5、使用主体应限于使用人本人。
据上述规定，笔者认为，未注册商标被许可人是否享有先用权，是否可作为在先使用人对商标注册人行使先用权抗辩，需具体情形分析。
1、如未注册商标许可人使用该未注册商标在商标注册人申请商标注册之后，则因该未注册商标许可人即不享有先用权，且今后可能面临被诉侵权风险，未注册商标被许可人则当然不享有先用权。
2、如未注册商标许可人对商标注册人享有享有先用权，且将未注册商标许可被许可人使用是在商标注册人申请商标注册之前，那么被许可人在许可期限内亦应享有未注册商标许可人对商标注册人的先用权。
3、如未注册商标许可人使用及许可他人使用该未注册商标均在商标注册人申请商标注册之前，但未注册商标许可人自用该未注册商标并未形成《商标法》第五十九条规定的“有一定影响”，那么未注册商标被许可人是否享有先用权，则需看未注册商标被许可人在许可期限内使用未注册商标是否取《商标法》第五十九条规定的“有一定影响”，并是否就未注册商标在使用中产生独立与许可人的品牌价值，且这种品牌价值与被许可人有稳定的联系。如被许可人符合该情形，则在许可期限内亦可对商标注册人行使先用权抗辩。如不符合该情形，则被许可人不享有先用权。
值得注意的是，许可人能否因被许可人使用未注册商标产生《商标法》第五十九条规定的“有一定影响”而获得对商标注册人的先用权，笔者认为是可以的。因未注册商标本属于许可人所有，那么无论因何种原因致未注册商标具有《商标法》第五十九条规定“有一定影响”，未注册商标许可人即可因该影响而获得对商标注册人的先用权。而另一方面，在许可期届满后，被许可人在使用未注册商标即无合法依据，其若继续使用该注册商标又与已申请注册的商标构成《商标法》第五十九条规定的相同或近似情形的，不得以先用权对抗商标注册人。
三、许可期满未注册商标被许可人继续使用该未出商标是否构成侵权
未注册商标被许可人在许可期满继续使用该未注册商标，如该未注册商标已有一定影响，或被认定为驰名商标，则继续使用该未注册商标将会对该未注册商标许可人构成侵权，将以不正当竞争而被处理。反之，如没任何影响，则因未注册商标不具备专用权，则继续使用不构成对该未注册商标许可人侵权。但如许可期满后，该未注册商标已被核准注册，那么在未授权许可的情况下，任何主体都不可擅自使用，否则则构成对该商标注册人的侵权。
而在未注册商标许可期限届满而被许可人继续使用该未商标，且该商标仍处于未注册状态，则该被许可人可能会因在相同或类似商品服务上使用相同或近似商标，构成对已注册的商标侵权。
综上，未注册商标可以许可使用，被许可在许可期限内符合《商标法》第五十九条规定情形时，亦可享有先用权，而在许可使用期满后被许可人继续使用将造成相关公众对提供商品或服务来源产生混淆误认，因而继续使用则会构成侵权。应当停止侵权，赔偿损失。