出管处认定“滴滴专车”司机非法运营，实施行政处罚是否成立？

编者按：
本文作者沈竞舟曾任云南省高级人民法院行政庭副庭长，有深厚的行政法功底和行政审判经验。针对近期昆明市查扣大量“滴滴专车”并认定其为非法营运的行为，沈律师在本文中从“专车”的实质展开，对 “非法营运的主体”进行分析，并从专业的法律视角给出如何将“专车”运营合法化的建议。
昆明市出租车管理局（以下简称“出管局”）发布信息，截止2016年5月16日昆明市查扣非法营运车辆274辆，80%以上是“滴滴专车”，一石激起千层浪。其中部分车主已向人民法院提起行政诉讼，针对“非法营运”行政处罚提请人民法院司法审查。近几年来，针对“专车”对出租车行业的冲击，多地爆发出租车罢运、违法聚集的群体性事件，给社会稳定带来一定影响，也给出租车行业的健康发展带来巨大挑战。
观点一：“专车”是不是“黑车”？
所谓“专车”目前还没有一个明确的定义，在实践操作和商业模式中也有不同的表现形式。一类如“神州专车”，其车辆由公司统一购买，统一运营，司机统一调配，严格意义上讲神州公司就是一家“出租车公司”。如果其相关运营许可已由行政机关确认，则不存在非法运营问题；另一类如“滴滴专车”、“优步”等，这种形式其实是网络平台公司提供平台服务，由私家车及其车主或相关人完成汽车租赁与代驾服务。后者是当前专车中最受诟病、出租车行业意见最大的商业模式，故此，本文也仅针对第二种模式的合法性进行探讨。
从我国的出租车行业的相关行政法规看，我国交通部、运输部认可的运营方式只有长途客运、旅游巴士、出租车和汽车租赁四种方式。汽车租赁与出租车有严格区分，租赁只能租车不能提供驾驶员服务。而专车属于汽车租赁和劳务代驾的合体，这种“合体”方式是“租赁＋代驾”模式，即网络平台公司招募私家车主和车，车辆挂靠汽车租赁公司，司机签订劳务派遣合同。这样就形成了一个四方关系，其中包含了网络平台、租车公司、乘客和驾驶员，其交易方式复杂，依赖于网络平台将各方利益协调一致。如今暂没有相关专门的法律法规对这种行为进行规制，一直盛传的《网络预约出租车经营服务管理办法》也迟迟没有出台。在没有法律规定的情况下，各地针对“专车”基本采取“一刀切”的办法，即认定“专车”为非法运营并严厉查处，也可以在一定意义上说这类专车在目前的法律环境下就是“黑车”。
此外，针对“专车”的运营尚没有明确相关的行政部门对其进行管理，也没有对从业人员进行培训并颁发资格证，这就造成了在法律方面留存空白，乘客搭乘过程中一旦出现意外，容易遭遇“维权难”的情况。这段时间出现的不少专车乘客被暴力侵害的事件亦对“专车”进一步进行了黑化。
观点二：“专车”有必要存在吗？
如果说当前“专车”属于法律“空窗期”，那么“专车”有没有必要存在呢？从当前我国各大城市的实际情况来看，出租车市场远未饱和，整体还是“求大于供”，群众打车难的情况经常出现，拒载、宰客情况常有发生。实际上“专车”进入市场，没有对未饱和的市场产生过大的冲击。相反，“专车”合法化进入市场与出租车产生竞争能有效地推动出租车各项服务的提升。与此同时，伴随着公车改革，专车的出现正好能满足政府机关出行及企事业单位商务接待的需求。随着社会的发展，消费者需要更多个性化的出行服务，“滴滴专车”等专车形式亦可以很好地补充公共交通和出租车单一的出行方式，丰富了消费者的选择。
但是，伴随我国汽车保有量的继续增加，大量车辆难免会出现空置的情形，通过网络发展利用空置车辆弥补市场需求短板将是市场经济发展的必然选择。笔者相信，伴随一系列相关法律、法规的出台，专车合法化一定会成为必然，市场的不断完善是一种必然趋势，出租车“一统天下”的时代必会终结。
观点三：专车动了谁的蛋糕？
“专车”的出现一定程度上一定影响了出租车行业，对其行业及其衍生业既得利益势必造成“损失”。分析当前“专车”现状，如今出现的冲突和矛盾，一方面是新模式的创新遇到了传统旧规定的束缚，限制了创新在传统领域的发展。另一方面，出租车行业内部利益分配也存在制度障碍；一方面“专车”模式是市场经济的产物，市场经济的天敌是垄断，长期以来，出租车行业都属于特许经营行业，垄断是特许行业的天然属性，因此，当出现“专车”这种游离于“体制外”，不受监管的客观存在，势必造成对“有关部门”、“有关组织”垄断势力的严重挑战。另一方面，从出租车司机角度出发，高昂的行业准入成本，每个月莫名其妙被收的“份子钱”，这种违背基本价值规律的分配制度与灵活的“专车”利益分配制度相比明显处于劣势。专车对出租车行业的冲击是显而易见的。
建议与思考
网络经济时代行政管理手段不能够“一刀切”。如果说“专车”可以成为缓解人民群众出行难的一种解决渠道方式，那么对于“新生事物”，国家和地方政府应该结合自身的国情或地方特色出台或完善相关法律、法规或地方性法规。让“新生事物”在法律的监督之下规范发展，让执法者在执法时有法可循。
思考一：
单纯地以非法运营对“专车”进行行政处罚一定行得通吗？
5月18日，昆明市交通运输管理局依据《云南省城市出租汽车管理办法》第三十三条的规定对一辆“滴滴专车”进行了处罚，即认定其车为非法经营的“黑车”。如前所述，笔者认为，“专车”按现行法律确实应为非法经营，但是非法经营行为的主体是不是专车司机，处罚主体是否适格尚值得商榷。毕竟，从下单、派单、服务、收费等都是平台公司的行为，其与具体专车司机实际也是汽车租赁或劳务雇佣关系，处罚专车司机是不是一定符合法律规定？这值得我们思考。
思考二：
在网络平台的基础上，出租车行业今后的发展方向一定是网络预约，在大雨下苦苦打车的情况不应该再出现！政府对出租车市场的管理应该还是“尘归尘，土归土”，让市场自身发挥调节作用。比如是不是可以考虑各地出租车运营企业与网络平台的合作与共赢？加大某些城市的出租车额度与牌照？取消所谓“份子钱”这种不合理的行业分配方式，代之以收取平台服务费等其他分配方式？总而言之，用市场的方法使出租车行业自身进行调节与控制，取消吃“政策红利”的部门与组织，让出租车司机与专车司机站在同一个竞争平台上，也许才是化解这一矛盾的有效办法。
笔者建议:
第一、尽快出台《网络预约出租车经营服务管理办法》，将“专车”列入出租车管理范畴，与现行法律衔接；
第二、“专车”司机进行实名制认证和专业培训，加大网络平台公司监管专车及“专车”司机的义务，网络平台公司应转换为出租车运营公司；
第三、取消出租车行业一切形式的管理费，出租车行业包括“专车”形式的出租车实行政府指导价，可按照车辆类型、质量、品牌等区分不同车辆的政府指导价；
第四、建立行业统筹与网络预约统筹的大信息库，允许外地资本进入本地出租车市场，允许本地出租车企业与网络平台企业进行整合与合作；
第五、严厉打击非法运营。
总而言之，“专车”的出现是市场对于供求不平衡的必然产物，网络及大数据在出租车行业的运用与推广是未来出租车市场发展的必然趋势。正如网购对商品零售业的冲击一样，这种变化是不可阻挡的。但是，如何协调各方利益，特别是历史与现实、当前利益与未来利益的协调，市场的作用就相当有限，必须发挥法律、政府在其中的规制、协调作用，使各方利益相对得到平衡。需要说明的是，同样天天在烈日与酷寒中驾驶车辆进行服务，市场机会应该是平等的，人为的一定要保留什么，去除什么，这种思维已经不符合当今科技高速发展的网络经济时代。我们应该以包容之心看待新生事物，善待它，帮助它。
来吧，专车君！