实际施工人能否代位行使工程价款优先受偿权

建设工程施工合同纠纷中，与发包人签订合同的承包人，享有工程价款优先受偿权是没有争议的。但在司法实践中，实际施工人诉讼主张建设工程价款优先受偿权的案件也大量存在。最高人民法院民事审判第一庭在2021年第21次专业法官会议纪要提出明确指导意见，实际施工人不享有优先受偿权。但是对于实际施工人能否通过行使代位权方式享有工程价款优先受偿权，法律没有明确规定，在理论学术界和审判实务中仍存在较大争议，笔者将就此问题结合案例进行分析。
一、代位权及实际施工人代位权相关法律规定
《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释（一）》）第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
依据上述法律规定，在建设工程债权债务关系中，若实际施工人能够满足行使代位权的法定情形，且实际施工人的合同相对方，也是与发包人签订合同的承包人，实际施工人便可以代替承包人地位，以自己的名义直接向发包人主张权利，以确保自己债权的实现。那么，实际施工人以自己名义向发包人主张工程款债权时，能否将工程价款优先受偿权作为主债权的从权利一并进行主张呢？我们从最高人民法院观点和司法实践观点两方面分析。
二、最高人民法院观点
关于建设工程价款优先受偿权是否属于主债权的从权利，最高人民法院在“《民法典》的理解与适用”和“《建工解释（一）》的理解与适用”中有两种不同的观点。
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》一书中对实际施工人代位主张的债权范围是否包含工程价款优先受偿权的问题提出以下观点：
工作领导小组认为，民法典第807条规定的建设工程价款优先受偿权，是为保护承包人的建设工程债权的实现所设立的一项法定权利，核心是保障承包人能够直接从建筑物的折价或变现中优先受偿工程价款，故相对于工程债权而言，工程价款优先受偿权属于从权利。民法典五百三十五条中所指的债务人怠于行使与其债权有关的从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。[2]
但值得注意的是，最高人民法院民事审判第一庭也在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中提出了下面的指导性观点：
第一庭认为，建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。同时，最高人民法院还认为，《民法典》第五百三十五条规定的从权利主要指以一定公示行为为条件的担保物权和保证，而对于承包人所享有的建设工程价款优先受偿权并不要求以登记为要件，亦没有规定需法定确认等前置程序，但却赋予了其对世性和极强的优先效力。因此，建设工程价款优先受偿权与担保物权在成立条件、效力优先性以及对交易安全的影响等方面均有巨大差异，建设工程价款优先受偿权并非《民法典》第五百三十五条中所规定的从权利。[3]
从最高人民法院民事审判第一庭上面的观点可以看出，最高人民法院对实际施工人能否代位行使建设工程价款优先受偿权是持否定观点。
由此可见，最高院对建设工程价款优先受偿权是否属于代位权诉讼中主债权的从权利，有两类不同观点。鉴于此，在司法实践中，发包人和实际施工人将可能结合上述不同观点，从自身角度出发，在实际施工人代位权诉讼案件中提出各自不同的主张和观点，以引导法庭作出有利于自身的裁判。而且经笔者检索，在司法实务中，也确实存在两种不同的裁判观点。
三、实际施工人代位行使工程价款优先受偿权实务观点
根据法律规定，符合条件时实际施工人可以向发包人提起工程款债权代位权诉讼。那么实际施工人在诉讼中行使代位权向发包人主张工程款债权时，同时主张工程价款优先受偿权能否得到支持？司法实践中，对上述问题存在不同的裁判观点，下面结合司法裁判案例对不同观点进行分析。
（一）代位权情形下实际施工人不享有工程价款优先受偿权
在徐州市中级人民法院(2019)苏03民终2223号案件中，徐州新腾置业有限公司是发包人，徐州市久隆建安工程有限公司是承包人，将承包工程转包给实际施工人江苏天许建设有限公司。江苏天许建设有限公司提起代位权诉讼，向发包人主张工程款债权及工程价款优先受偿权。
参考案例一：江苏天许建设有限公司与徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：江苏省徐州市中级人民法院 (2019)苏03民终2223号
裁判观点：不支持实际施工人主张代位权时在应付工程价款的范围内就涉案项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权
这一案件中法院不予支持的理由在于，建设工程价款优先受偿权并不属于《合同法》规定的能够代位行使的债权，工程价款优先受偿权这一权利赋予承包人，且专属于承包人，且实际施工人是违法承建工程的主体，本应受到规制。如果允许实际施工人享有与合法的承包人同等的权利，那么将必然导致法律的引导作用得不到有效体现，与立法精神相背离。因此，该法院并不支持“实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权”这一观点。
（二）代位权情形下实际施工人享有工程价款优先受偿权
在湖南省高级人民法院(2020)湘民终1196号案件中，湖南华信稀贵科技股份有限公司是发包人，广东五建公司是承包人，章某借用广东五建公司的资质承建案涉项目，后章某作为实际施工人提起代位权诉讼，向发包人主张工程款债权及工程价款优先受偿权。
参考案例二：湖南华信稀贵科技股份有限公司、章某债权人代位权纠纷
案号：湖南省高级人民法院 (2020)湘民终1196号
裁判观点：支持实际施工人主张代位权时在应付工程价款的范围内就涉案项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权
本案中法院予以支持的理由为章某作为实际施工人符合债权人行使代位权的条件，有权向发包人华信公司行使债权人代位求偿权。并认为，广东五建公司作为案涉工程的承包人，有权在其承建工程价款范围内就案涉工程折价或拍卖所得的价款行使优先受偿权。章某是案涉工程的实际施工人，而案件是以债权人行使代位权为基础，章某代广东五建公司行使的权利范围包括该优先受偿权。湖南省高级人民法院认为原一审法院做出的认定并无不妥，并予以维持。由此可见，湖南省高级人民法院对实际施工人通过行使代位权向发包人主张工程价款优先受偿权持肯定态度。
四、实务建议
实际施工人若提起代位权诉讼向发包人主张工程款债权，则必须满足代位权诉讼的条件，其对工程款债权是否到期，数额是否确定应当负有举证义务。而在实际施工人提起的代位权诉讼中，发包人和承包人不仅是合同双方，既存在利益关系，甚至可能是长期利益关系。并且在实际施工人行使代位权主张债权时一并主张工程价款优先受偿权，也会影响到承包人后期主张相关权利的范围。因此，在一般情况下，承包人不仅不愿配合实际施工人，反而有可能会配合发包人证明工程债权未到期，或数额不确定。导致司法实践中，对实际施工人行使代位权以及代位行使建设工程价款优先受偿权的要求较高，举证责任较重。以下笔者对实际施工人代位行使工程价款优先受偿权，提出以下几点建议：
在代位权诉讼中，实际施工人诉讼目的在于通过代位权方式主张工程价款，并争取工程价款优先受偿权，受理法院首先审查的是代位权是否满足民法典535条规定的起诉条件。因此笔者建议实际施工人应当重点关注以下问题：
（一）实际施工人完成的建设工程质量合格
若工程已经完工，已竣工验收合格则可提供相关证据例如五方验收报告、工程质量竣工验收意见表等；若工程未经验收，但发包人已擅自使用，则可围绕擅自使用进行举证，例如商品房已装修入住、厂房已开工开业等相关证据。
若工程尚未完工，针对已完工工程提供材料复试报告、检验批、分项工程和分部工程验收材料。例如《检验批质量验收记录》、《分项工程质量验收记录》、《分部工程验收记录》等可作为已完工工程质量合格的相关证据。
工程款债权请求不成立，优先受偿权自然不成立，因此实际施工人员需要注意避免因质量不合格，不具备支付工程款条件而被法院驳回诉讼请求，并影响所主张的工程价款优先受偿权。
（二）转包人或违法分包人对发包人的债权已到期
实际施工人需要提供工程款已结算、满足付款条件的相关证据，以避免工程未结算，不属于到期债权的风险，因此实际施工人可以通过对债权的数额确定和债权到期这两个方面进行举证。
关于工程款数额方面实际施工人可以提供已签订结算文件、相关结算证明或者提供委托鉴定机构对工程造价进行鉴定所出具工程造价鉴定意见书等在鉴定过程中形成的工程款债权证明文件进行举证。
关于债权到期则可以通过证明已过发包人应付工程款支付工程价款的时间、已过实际施工人向转包人或违法分包人催告后的合理期限，转包人或违法分包人仍未起诉或者实际施工人虽未催告，但发包人应付工程款之日已过年限较长等情形进行举证。
（三）转包人或者违法分包人怠于行使到期债权
实际施工人可以收集转包人或者违法分包人未及时主张到期债权的相关证据，以证明债权已到期，但转包人或违法分包人未积极主张债权，实际施工人以自己名义起诉符合代位起诉的条件。比如工程已经竣工验收，具备付款条件，但转包人或者违法分包人未向发包人提起诉讼或仲裁主张其已到期债权，或已向发包人提起诉讼，但又撤诉等情形进行举证。也可以从工程虽未竣工验收，但发包人已实际使用，转包人或违法分包人长期不向发包人主张工程款债权等角度去准备证据。
最后，鉴于目前司法实践中对于实际施工人代位起诉时，能否主张工程价款优先受偿权，确实存在不同裁判观点，建议实际施工人在代位权诉讼中主张工程价款优先受偿权时，也可以参考最高院关于工程价款优先受偿权属于债权从权利的观点及相关案例，通过制作检索报告的方式引导法官的裁判观点
结语
总而观之，《建工司法解释(一)》中第四十四条规定赋予了实际施工人在满足一定前提条件的情况下，可以代位承包人直接向发包人主张工程款项寻求救济的权利，但根据文章前述的讨论可知，实际施工人据此主张工程价款优先受偿权在理论及司法实践中仍存在不同的见解。
对此笔者认为，实际施工人通过代位权形式起诉的目的是从工程使用主体的发包人处维护自己的利益，即使代位权情形下提起诉讼的要求高于实际施工人以《建工司法解释(一)》第四十三条直接起诉发包人的要求，但实际施工人在代位权情形下享有工程优先权的可能性要大于以其他方式起诉，因此建议实际施工人可根据全案事实情况、证据掌握情况综合考虑起诉方式。
引用：
[1]本文引用案例均来自中国裁判文书网
[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2021年版。
[3]最高人民法院民事审判第一庭主编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2020年版。