1、问题提出
支解发包在建设工程领域普遍存在，《中华人民共和国建筑法》第二十四条1和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条2禁止将建设工程支解3发包，但是上述法律规定并未界定支解的具体含义，也未就支解发包进行解释和界定，造成实务中难以统一支解发包的认定标准。本文拟就支解发包的法律认定以及法律后果进行探析。
2、支解发包的含义及法律认定
（一）支解发包含义
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称支解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”根据该规定，将应由一个承包人完成的工程发包给不同承包单位将被认定为支解发包。
（二）支解发包的认定标准
1.以单位工程为界认定支解发包
实务中对支解发包认定存在一定的理解差异，现行认定办法主要以单位工程为界区分是否构成支解发包。
在1996年施行的《建设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和支解发包工程的通知》4中，体现了总包单位自己有能力有资质施工的应自行施工，如确需分包的应征得建设单位同意后分包给有资质的企业，且应承担管理责任。
1996年《北京市建筑市场管理条例》（已废止）第九条5约定，不得将单体工程的设计、单体工程的施工分解发包给不同的承包单位。2004年《云南省建筑市场管理条例》第十八条6明确禁止将一个单位工程支解发包。2004年《江苏省建筑市场管理条例》第十一条7规定，设计以工程项目的单项工程为允许划分的最小发包单位，施工或者监理业务以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。
2010《上海市建筑市场管理条例》（已修订）第二十二条8将单项工程作为设计总包单位的最小分包标的，将单位工程作为施工总包单位的最小分包标的。但该条例在此后的修订中，删除了该条规定。2016年《上海市建设工程承发包管理办法》细化了禁止支解发包的建设工程业务，禁止支解单项工程设计；单位工程施工；限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。
2018年修订的《上海市建筑市场管理条例》第十六条9仅原则性的规定发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程支解发包。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）在第六条第五款中认定“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”属于违法发包。明确了不得将一个单位工程分解发包。
综合上述规定，应由一个承包单位完成的建设工程有以下几种理解方式：总包单位有能力有资质完成的施工、单体工程、设计的单项工程和施工的单位工程。但现行有效的全国性规范性文件确定的应由一个承包人完成的工程为单位工程，如将单位工程分解发包将被认定为支解发包。
2.单位工程的定义与范围
根据《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）第2.0.6条规定单位工程指的是“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。”根据《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B《建筑工程的分部工程、分项工程划分》将建筑工程的分部工程划分为：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯等十项分部工程。
将单位工程中的分部分项工程分解发包给承包人将被认定为支解发包，如住建部建筑市场监管司《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）中明确规定，按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于支解发包行为。
（三）支解发包认定的注意事项
1.专业工程分包不属于支解发包
根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号，已修改）规定“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。”“取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。”实践中，常有总包单位将承接的总包工程中的专业工程单独进行专业分包，也有建设单位根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条10的规定对工程部分实行总承包招标，在就专业工程单独按规定进行发包的。在之前的法律框架下，总包单位进行专业分包以及建设单位进行专业发包是不被认定为支解发包的。
2.直接发包单位工程范围内的分部工程构成支解发包
根据《中华人民共和国建筑法》第二十四“提倡对建筑工程实行总承包”的规定，结合《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》的规定：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”现行立法倾向于推行工程总承包方式，即建设单位直接发包单位工程范围内的分部工程，且没有单独立项的，倾向于被认定为支解发包。
3、支解发包的法律后果
根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第六十五条第一款11、《建设工程质量管理条例》第五十五条和第七十三条12、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十六条13以及《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十五条第一款第5项和第五款14等相关规定，存在的法律后果如下：
（一）对单位处罚
1.责令改正；
2.罚款。《建设工程质量管理条例》第五十五条规定的罚款额度为工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。如系中标的项目，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十六条规定的罚款金额为处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；
- 使用国有资金的项目可暂停项目执行或者暂停资金拨付；
4.中标的项目处没收违法所得、停业整顿、情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照； - 违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒;
- 将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门。
（二）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚
1.对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分； - 处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
（三）合同无效
支解发包是否导致合同无效，实践中存在两种观点，一种观点认为支解发包不构成合同无效，主要理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条已经明确施工合同无效的法律情形为：无资质或超越资质、没有资质借用资质施工、应招标未招标或中标无效的。支解发包不再明确规定无效合同情形当中。建筑法等相关规定中关于支解发包的禁止性规定是管理性规定。另一种观点认为《建筑法》等法律法规中关于支解发包的规定属于效力性强制性规定，对建筑工程支解发包的，应当按照《合同法》第52条的规定认定无效。司法实践中，亦有相关案例，如青海省高级人民法院在(2017)青民终49号民事判决、最高院(2015)民抗字第62号案件中，法院均认为支解发包行为违反了《建筑法》禁止将建筑工程支解发包的规定，案涉合同无效。
需强调的是，在必须招标的工程项目中，如果支解发包构成《招标投标法》第四条所规定的情形时，应认定为规避招标，在此情况下，应当根据《施工合同司法解释一》第一条第三款的规定确认合同无效。
（四）发包人对工程质量问题根据过错承担责任
因发包人支解发包，在工程质量出现问题的时，可能承担过错责任风险。如苏省高级人民法院作出的（2017）苏民终1672号苏州国信建设集团有限公司、中国核工业芜湖基础工程公司等与青岛时代建筑设计有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为“国信公司支解发包涉案工程，在桩基施工图的提供、挖土施工、基础底板浇筑施工中，未尽到妥善选择或管理职责，存在一定的过错，本院酌定国信公司承担20%的责任”。
4、对发包人的实务建议
现行法律法规倡导推行建筑工程总承包，为避免支解分包的法律风险，对发包人建议如下： - 根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式；
- 建设内容明确、技术方案成熟的项目（如装配式建筑等常规工程建设），尽量采用工程总承包方式；
- 新技术、大型复杂项目，发包人缺乏相应项目能力的，建议提前开展工程咨询，规划工程实施方式；
4.如需对单位工程的分部分项工程进行专业发包，需进行单独立项；
5.部分专业工程，在总包模式下进行专业分包，并确定总包单位的管理责任。
注释
1《中华人民共和国建筑法》第二十四条：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
2《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》等规定表述均为“肢解”，为精准把握法条措辞，最新颁布的《民法典》已经将“肢解”调整为“支解”。下文中，统一使用“支解”。
4《建设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和支解发包工程的通知》第一条规定：“在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。”
51996年《北京市建筑市场管理条例》（已废止）第九条建设单位或者建设单位的代理机构（以下统称发包单位），可以将工程勘察、设计、施工发包给一个工程总包单位，也可以将勘察、设计、施工或者群体工程中的单位工程分别发包给不同的总包单位。但不得将单体工程的设计分解发包给不同的承包单位，也不得将单体工程的施工分解发包给不同的承包单位。
实行总包的工程，发包单位不得指定分包单位。
6 2004年《云南省建筑市场管理条例》第十八条发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包。
7 2004年《江苏省建筑市场管理条例》第十一条工程项目的勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包，需要划分若干部分或者标段的，应当合理划分；应当由一个承包人完成的，发包人不得将其肢解成若干部分发包给几个承包人。
设计业务的发包，除专项工程设计外，以工程项目的单项工程为允许划分的最小发包单位。发包人将设计业务分别发包给几个设计承包人的，必须选定一个设计承包人作为主承包人，负责整个工程项目设计的总体协调。
施工或者监理业务的发包，以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。
8 2010年《上海市建筑市场管理条例》第二十二条设计总包单位可以单项工程为最小标的，分包给其他设计单位。
施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。
分包单位应当自行组织完成其承包的全部业务，不得将承包的业务再进行分包。
9 2018年《上海市建筑市场管理条例》第十六条建设工程的勘察、设计、施工，可以全部发包给一个承包单位实行工程总承包；也可以将建设工程的勘察、设计、施工分别发包给不同的承包单位。
发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
10《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
11《中华人民共和国建筑法》第六十五条第一款：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
12《建设工程质量管理条例》第五十五条违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
《建设工程质量管理条例》第七十三条依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
13《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十六条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
14《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十五条县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（一）对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚：
5.建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。
（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。