一、共益债务的基本规定
共益债务，是指在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称[1]。《企业破产法》第四十二条明确列举了共益债务的六种情形，并于第四十三条规定共益债务可以随时清偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)(2020修正)》(简称“《破产法司法解释三》”)第二条进一步规定，破产企业为继续营业的借款债务可以参照共益债的规定，优先于普通破产债权清偿。
共益债务随时清偿的特点，使得实务中普遍认为共益债具有事实上的超级优先性。而《破产法司法解释三》的规定，更是给共益债投资提供了规范加持。
共益债投资，是指在重整阶段，投资人向破产企业提供借款，并明确该借款作为共益债务的一种投资方式。相较于作为股权投资的重整投资人，共益债投资属于债权投资，投资人仅收取固定收益，通常亦会采取一定的担保、兜底措施，安全系数更高，使得共益债投资成为金融机构投资破产业务更青睐的方式之一。
但也正是由于《企业破产法》第四十二条关于共益债务列举式的规定，理论上对于共益债投资的概念尚无统一认定，《破产法司法解释三》的“参照适用”便多生歧义，由此带来许多实务困扰。
为将借款类共益债投资区别于普通的共益债权，下文统称为“共益债投资”或“共益债借款”。
二、共益债投资的实务问题
1.共益债借款的优先性、随时清偿性
依据《企业破产法》第一百一十三条规定，共益债权优先于社会保险费用、税款债权、破产债权受偿。依据《企业破产法》第一百零九条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)(2020修正)》第三条第二款的规定，共益债权不能优先于对特定担保物享有担保物权的债权(以下统称为“设定担保的债权”)清偿。
据此，《破产法司法解释三》第二条后段规定：“提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”另一方面，共益债借款可以设定抵押担保，也可以就已经抵押的财产设定多次抵押，抵押顺序按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿。
《破产法司法解释三》第二条后段仅规定共益债借款优先于普通债权清偿，其是否优先于社会保险费用、税款债权？
对此，王欣新教授指出：“破产程序中的普通破产债权是对应于特别债权，即企业破产法第一百零九条规定的‘对破产人的特定财产享有担保权’的债权而言的。债权之普通与特别的区别是有无特定财产担保，是否就该特定财产享有优先受偿权。所以，职工债权、税收债权和其他无担保债权均属于普通破产债权的范畴，同样应在新借款之后的顺位清偿。”[2]
笔者赞同该观点。《破产法司法解释三》的本意是规定共益债借款可以参照共益债权适用，共益债权的优先性在于依据《企业破产法》第一百一十三条之规定优先于除具有法定优先权之外(如设定担保的债权、工程款优先债权)的其他普通债权；从该司法解释第二条后段将其与设定担保的债权进行对比，亦可反面推论。
2.共益债借款可否用于清偿破产债权？
《破产法司法解释三》明确规定该借款的用途是“为债务人继续营业”，《企业破产法》第四十二条第(四)项则明确规定共益债务系“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”，均将共益债借款限制于为债务人继续营业的用途。
实践中，破产企业在进入破产重整程序后，债权人往往需要获得一定比例的首次清偿，作为其同意表决通过重整计划草案的条件。当破产企业自身财产尚不足以完成首次清偿时，可能需要借助第三方资金用于清偿部分债权。或存在另一种情形，共益债投资人清偿部分优先债权、作为释放抵押物并就此为借款新设抵押的条件。那么，该清偿破产债权的借款是否属于前述规定“为债务人继续营业”的共益债务？
最高人民法院认为：“从实践来看，破产程序中的借款大体可以分为两种情形：(1)为债务人继续营业、保存其营运价值的必要的周转金等借款，这种资金主要系用于维持营业的常态性、流动性、解决暂时资金周转困难的借款；(2)债务人企业根据重整计划获得的融资借款。本条司法解释规范的主要是第一种情形……应当放到重整计划草案制定、表决和裁定认可的法律框架中，不宜简单由法律直接规定其性质及清偿顺位，需要通过债权人、股东等利害关系人在重整计划草案制定、表决的范围内充分协商，议定其法律性质及清偿顺位。”[3]该司法解释的起草者亦认为：“其借款的目的在于维持企业的继续经营，通常是用于支付企业正常运营过程的支出和相关费用。”[4]
按照最高人民法院的观点，如相关方在重整计划草案中约定共益债借款的具体用途，包括用于清偿个别破产债权的(意定)，只要重整计划草案经过法定程序表决通过、裁定批准的，亦具有法律效力。如该借款并未写入重整计划草案的，则应当适用《破产法司法解释三》第二条之规定(法定)，该借款的用途应限定于“继续营业”，该继续营业指的是维持企业正常经营所需的支出，而不能用于清偿破产债权。对此，湖南省郴州市中级人民法院在“湖南凌通供应链管理有限公司、杨远等其他案由执行复议执行裁定书”[案号：(2022)湘10执复13号]中亦认为：“凌通公司与金旺公司管理人于2021年2月2日签订的《协议》，系金旺公司管理人向凌通公司借款1000万元用于为金旺公司补缴原欠海关税款，凌通公司没有提交证据证实金旺公司管理人向凌通公司借款经过了债权人会议通过，或者在第一次债权人会议召开前已经人民法院许可，且所借款项并不是用于金旺公司继续营业，故该《协议》因违反上述法律规定而无效。”[5]
从个别清偿的角度亦可印证前述观点，《企业破产法》第十六条规定个别清偿行为无效，而若该个别清偿行为纳入重整计划草案并经由全体债权人表决通过的，可视为全体债权人的共同意思表示、为了全体债权人的利益，故可以作为无效的例外情形。
对于前述问题，实践中可采取如下方式，投资人通过先行收购部分担保债权(债权转让)作为担保债权人释放抵押物的条件，或受让相关优先债权以推动重整计划的通过，即可避免前述不确定性。如在上海绿庭投资控股集团股份有限公司投资上海悦合置业有限公司重整项目中，管理人协调其他债权人收购了某一工程款债权人所要求的先行清偿的债权，解决了部分债权人的诉求，并推动了重整计划的通过。
3.重整计划执行阶段举借的融资款是否属于共益债借款？
重整计划草案经债权人会议表决通过或经人民法院裁定批准后，重整程序终止，破产企业进入重整计划执行阶段，重整计划则由破产企业负责执行。由此产生的问题是，在重整计划执行阶段，破产企业所举借的融资款是否属于共益债借款？
一种观点认为，“共益债务”这个概念仅存在于重整期间，在重整期间经债权人会议通过或法院批准，管理人可以借款；而重整程序终止后进入重整计划执行阶段，此时管理人将营业事务重新交还至债务人，故不存在共益债务的情况[6]。
另一种观点认为，该条规定的借款应发生在破产申请受理后至破产程序终结或终止前[7]，即重整计划执行阶段举借的债务亦可参照共益债务适用。
实践中部分案例均以重整程序的终止作为分水岭划断，认为在重整计划执行期间所产生的借款，并非为了全体债权人利益的目的，亦未经过法院许可或者债权人会议决定的法定程序，不属于共益债务。如浙江省台州市中级人民法院在“平湖市港丰食品有限公司、浙江多乐佳实业有限公司普通破产债权确认纠纷二审”一案[案号：(2020)浙10民终1604号]、山东省淄博市中级人民法院在“淄博铄杰化工销售有限公司、淄博得润生物科技有限公司与破产有关的纠纷民事二审”一案[案号：(2022)鲁03民终2887号]、山东省费县人民法院在“王光立与临沂市恺贝印刷包装有限责任公司破产债权确认纠纷一审”一案[案号：(2020)鲁1325民初6031号]均持该见解。
在重整计划执行阶段新发生案件的管辖问题上，最高院亦采取了类似的见解，明确区分重整期间以及重整计划执行期间，可作参考。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第113条第2款规定：“重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定。除重整计划有明确约定外，上述纠纷引发的诉讼，不再由管理人代表债务人进行。”
笔者认为，在重整期间，破产企业、管理人、债权人、重整投资人之间通过协商、妥协(部分债权豁免、延长清偿期限等)，在重整计划草案中确定重整方案；该方案应当依法经由债权人会议表决通过或由法院裁定批准，体现了全体债权人的意思、符合全体债权人的一致利益。重整计划执行阶段所执行的便是经表决或批准的重整计划。而在重整计划执行阶段新发生的借款，并非全体债权人磋商表决的结果，亦与重整计划并无直接关联，难以谓之为了全体债权人的利益，故应当属于普通债权。
4.借款利息是否属于共益债权？
对此，实践中存在不同的裁判观点。
否定者，早期广东省高级人民法院在“深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷一案”[案号：(2014)粤高法民二破终字第2号]中认为：“本案中，东莞金卧牛公司向亿商通公司借款100万元发生于该公司破产重整期间，依法被认定为东莞金卧牛公司的共益债务。但《企业破产法》第四十六条第二款规定：‘附利息的债权自破产申请受理时起停止计息’，因此，亿商通公司向破产企业东莞金卧牛公司主张借款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。”
支持者，如：(1)四川省攀枝花市中级人民法院出具的(2017)川04民破1号之八复函：“……二、同意将四川省富邦钒钛制动鼓有限公司管理人向攀枝花市商业银行贷款2500000元作为共益债务。三、该笔贷款25000000元的本息可在破产重整或破产财产分配方案中全额优先于其他债权受偿。”(2)四川省广安市广安区人民法院出具的(2019)川1602破1号之一民事裁定书：“确认广安市宏泰房地产开发有限公司管理人对外筹集最高限额8000万元的借款本息为广安市宏泰房地产开发有限公司共益债务。”
笔者认为，不支持共益债借款利息的裁判观点，打破了共益债投资的底层逻辑，并不可取。投资人之所以愿意承担比普通投资更高的风险，在破产重整阶段向破产企业提供借款，便是希望有更高额的投资回报(利息)。重整程序作为挽救破产企业的重要方式，集中体现了破产法的拯救功能，应当区别于普通的破产清算程序。如司法不支持共益债借款的利息，投资人将缺乏投资的动机，许多破产重整亦将难以推行。
另一方面，《企业破产法》第四十二条规定的共益债务属于“人民法院受理破产申请后”发生的债务，并非破产受理之前的既有债务；在企业进入破产时，共益债借款尚未发生，自无适用《企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”规定的余地。
再者，重整计划系债权人共决的结果，如共益债借款利息明确写入重整计划草案并表决通过的，对全体债权人及债务人均具有法律效力，应当遵照执行。
5.重整失败转清算后共益债借款是否仍具有优先性？
《企业破产法》第九十三条规定：“人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。”
据此，在重整转清算前投资人所受的清偿仍然有效；未受清偿部分，在破产清算阶段，共益债权可优先于职工债权、税款债权、普通债权受偿；但不得优先于设立担保的债权以及建设工程优先债权受偿。同时，为共益债借款设定的担保仍然有效，如已设定担保物权的，则依法享有优先受偿权。
为了避免重整失败后的投资风险，通常会在重整计划草案中明确约定重整失败后的清偿顺位，如进一步约定优先债权人劣后于共益债借款清偿，该等约定是否属于“债权调整的承诺”而失效？笔者认为，清偿顺位的劣后与主债权豁免、履行期限延长一样，均是对债权人自身权利的放弃或限制。并且，如某一优先债权人并未同意甚至未进行表决，优先债权劣后于共益债清偿是否对其同样有约束力？并非没有争议，期待司法实践的进一步明确。
另一方面，投资人在投资前通常会对重整失败后的偿债能力进行测算，并设定相关考核条件，如在烂尾楼项目中对房屋续建节点、销售节点、还款等进行考核，并争取就未售部分房产/在建工程/土地增加抵押担保措施，或要求其他联合投资人做兜底等等风控措施，在一定程度上可以增强资金安全性。
三、共益债投资实务的操作建议
- 投资人与破产企业、破产企业管理人共同签署共益债借款协议，明确约定所借支的款项性质属于共益债权，借款本金及利息均属于共益债权，借支共益债借款的目的是为了全体债权人利益，并明确约定借款主体、借款金额、借款利率、借款期限、偿债方式、款项用途、随时清偿、资金监管、担保及违约措施，并争取法院单独出具同意破产企业借支共益债借款(包括本息)的裁定或“复函”，或向法院备案。
- 为避免债权性质的争议，建议在重整阶段进行共益债投资，此时投资人有充分的条件可与管理人磋商、谈判，争取更为有利的条款。同时，明确将共益债借款写入重整计划草案交由债权人会议表决通过，并经法院裁定批准。
- 争取设定担保或其他优先债权人出具劣后清偿的承诺等增信措施。
为共益债借款设定担保物权，是安全系数更高的风控措施。但实践中，共益债投资涉及原优先债权人、普通债权人、破产企业管理人、破产企业及其股东等等多方之间的博弈和平衡，客观上亦取决于破产企业是否还有干净的资产可得设定担保。
实践中，浙江金融资产交易中心在舟山中恒置业有限公司破产重整案中，率先探索新的模式，说服了现有担保物权人签署同意劣后于共益债务借款的承诺书，以实现共益债借款的超级优先性。但如重整失败转清算程序的，该等承诺书可能被认定为《企业破产法》第九十三条规定的债权调整的承诺而失去效力。 - 在对房产类破产企业的共益债投资中，往往还会遇到共益债权与建设工程价款优先权、购房款优先权等其他优先债权清偿顺位的问题。由于该等债权存在特殊性，实践中通常是由管理人与各方协调，并倾向于保障该等债权优先、足额清偿，此时共益债投资需要充分考虑此类债权清偿的比例、节点，以及对共益债借款的影响等等。
- 重整失败转清算后的清偿顺位问题，亦是投资人重点关注的法律风险，虽不无争议，但仍建议在重整计划草案中明确约定重整失败转清算后各类债权的受偿顺序，以作为主张权利的抓手。
四、结语
近年来破产重整案件激增，重整亦成为投资人关注和青睐的投资领域之一。然而由于破产重整的法律规定未尽全面，可得参照的司法案例较少，实务不乏出现探索式的先行之举。本文仅聚焦于共益债投资的几个重点问题，抛砖引玉，希望未来司法实践能有更多的规范指引。
脚注：
[1] 王欣新：《破产法(第三版)》，中国人民大学出版社2011年版，第290页。
[2] 王欣新：《谈破产程序中为债务人继续营业借款的清偿问题》，《人民法院报》，2020年5月21日，第7版。
[3] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释(三)理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第46-47页。
[4] 刘贵祥：《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)的理解与适用》，载《人民司法》2019年第31期。
[5] 注：原审认为凌通公司在已被执行的情况下，与金旺公司管理人签订协议，将依法享有取回权的款项继续出借并用于补缴海关欠税，系恶意损害申请执行人的利益，故该协议无效。
[6] 雷雨：《共益债务融资——另类投行视角下的企业纾困方式》，载《金融市场研究》2022年5月。
[7] 刘贵祥：《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)的理解与适用》，载《人民司法》2019年第31期。