论惩罚性赔偿责任在商品房买卖中的适用——以《消费者权益保护法》第55条为分析对象

摘要：《消费者权益保护法》惩罚性赔偿条款能否在商品房买卖中适用，为理论界和实务界所争论不止。2003年《商品房买卖司法解释》的发布使得实务界对该问题的处理趋于同一，即在商品房买卖领域倾向于适用该司法解释而规避适用《消费者权益保护法》。随着《民法典》的公布，以《合同法》等为制定依据的《商品房买卖司法解释》随之修正，删除了惩罚性赔偿的相关规定。至此，为彰显《消费者权益保护法》的普遍适用性，商品房买卖中惩罚性赔偿责任的适用依据应当回归到《消费者权益保护法》第55条中来。鉴于商品房买卖标的额较大、交易流程较为复杂等方面的特殊性，应当对第55条第1款予以修正。明确适用第1款的构成要件除“欺诈行为”外，还应包括“合同法律关系终止”这一后果，这也是对“退一赔三”中“退”字涵义的最好诠释；另外，将“三倍赔偿”作为原则，在原有最低赔偿额的基础上增设最高赔偿额。如此，既能对商品房买卖领域的欺诈行为予以惩罚，又不至于因畸高赔偿额造成利益失衡，还可以兼顾第1款与第2款为后果加重、责任递增的逻辑关系，以免出现第1款欺诈行为赔偿额远远高于第2款恶意致害赔偿额这一逻辑上的混乱，并能体现实质正义。
关键词：商品房买卖 惩罚性赔偿 《消费者权益保护法》
自1993年10月31日《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）公布以来，关于商品房买卖领域能否适用该法惩罚性赔偿条款引起了理论界和实务界的广泛关注，争议不断。2002年鹤壁市中级人民法院对全国首例商品房双倍赔偿案做出终审判决，维持鹤壁市山城区人民法院的一审判决，认为涉案房屋出卖方对房屋消费者构成欺诈行为，判决消费者获得双倍赔偿。[1]但是，该生效判决并没有对上述问题起到盖棺定论的效果，理论界对该判决也是褒贬不一，司法实践对该类案件的处理也并未与之统一。
一、《民法典》时代以前，商品房买卖领域适用惩罚性赔偿责任的实然问题
2003年4月28日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖司法解释》”）发布。鉴于该司法解释发布前后，理论界和实务界对惩罚性赔偿责任在商品房买卖领域适用问题的争议焦点不同，故本文以《商品房买卖司法解释》的发布时间作为分界点，将《民法典》时代以前商品房买卖领域适用惩罚性赔偿责任的实然问题分为两部分，一部分是《商品房买卖司法解释》公布以前的实然问题，一部分是该司法解释公布以后的实然问题。
（一）《商品房买卖司法解释》公布以前
《商品房买卖司法解释》公布以前，理论界和实务界争论的焦点是商品房买卖领域能否适用《消法》惩罚性赔偿条款的问题。对此，梁慧星教授认为商品房买卖不适用《消法》，理由是《产品质量法》所称“产品”不包括建设工程；商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到解决；商品房买卖合同标的额巨大，惩罚性赔偿将导致当事人双方利益失衡。考虑到一般人的社会生活经验，《消法》制定时，所针对的是普通商品市场不包括商品房。[2]但是，《消法》和《产品质量法》的调整对象是不同的，前者调整的是生活消费活动，而后者调整的是生产消费活动，[3]其对“产品”的限定与《消法》无关。另外，瑕疵担保责任与惩罚性赔偿责任的适用情形是不同的，前者不需要构成欺诈这一条件；而后者则要求存在欺诈行为。[4]瑕疵担保责任和惩罚性赔偿责任的功能也是不同的，前者是对损失的补偿；后者则不关注损失，而关注于对欺诈这一行为的惩罚，以遏制欺诈行为的再次发生。
通过北大法宝，只检索到一件在《商品房买卖司法解释》公布以前适用《消法》惩罚性赔偿条款处理商品房买卖纠纷的案例。可见，在《商品房买卖司法解释》公布以前，人民法院倾向于在商品房买卖领域不适用《消法》惩罚性赔偿规则。
（二）《商品房买卖司法解释》公布以后
《商品房买卖司法解释》公布以后，《民法典》实施以前，理论界和实务界的争议焦点在商品房买卖领域能否适用《消法》惩罚性赔偿条款这一问题的基础上增加《商品房买卖司法解释》的法律效力问题以及该解释与《消法》的效力位阶问题。
《商品房买卖司法解释》”）第8条、第9条、第14条均规定了惩罚性赔偿责任的情形，但是在适用条件、适用范围、赔偿数额的确定标准等方面与《消法》惩罚性赔偿规则存在差异。[5]这一差异使得相关争论更加复杂，除商品房买卖领域能否适用《消法》惩罚性赔偿条款之外，还涉及到《商品房买卖司法解释》的法律效力以及其与《消法》的效力位阶问题。效力问题取决于效力来源，即该司法解释的制定依据。对此，司法解释开篇就予以阐明，查阅各制定依据可知，只有《合同法》第113条第2款间接涉及到了惩罚性赔偿。质疑的观点认为：《合同法》第113条第2款仅是指引性规定，其本身并未规定惩罚性赔偿规则，《商品房买卖司法解释》中有关惩罚性赔偿的条款没有法律依据。[6]也有学者含蓄地指出如何解决该解释适用的法律依据，是该解释亟待解决的问题。[7]另有学者认为该解释的法律渊源是《消法》第49条。[8]该解释中的惩罚性赔偿规则是《消法》惩罚性赔偿条款在商品房买卖领域中的具体运用，其效力低于《消法》，《消法》应得到优先适用，人民法院适用《商品房买卖司法解释》惩罚性赔偿规则处理商品房买卖领域的相关案件已经成为常态。[9]
通过北大法宝检索，只检索到三件在《商品房买卖司法解释》公布之后适用《消法》惩罚性赔偿条款处理商品房买卖领域相关纠纷的案件，分别是：河南省安阳市中级人民法院（2010）安民一终字第466号民事判决书；湖南省怀化市鹤城区人民法院（2012）怀鹤民一初字第148号民事判决书；河南省许昌市中级人民法院（2010）许民二终字第71号民事判决书。其中前两个案件，将《商品房买卖司法解释》与《消法》的惩罚性赔偿条款并用，判决欺诈一方给予一倍赔偿。可见，即使在理论界存在上述争议，但在司法实务界似乎非常一致，人民法院均倾向于适用《商品房买卖司法解释》而规避《消法》的适用。2013年修正的《消法》第55条将惩罚性赔偿数额从消费者购买商品的价款或者接受服务费用的1倍提高到3倍，基于商品房与普通商品价值相较悬殊，如此巨额的赔偿在更大程度上使得审判机关更加难以适用《消法》处理商品房买卖合同纠纷，以免给开发商带来毁灭性打击。
人民法院倾向适用《商品房买卖司法解释》，而规避适用《消法》的具体表现有二：一是审理法院以经营者的行为未构成欺诈或者消费者不能证明经营者存在欺诈行为为理由未支持消费者依据《消法》提出的惩罚性赔偿请求，而不对商品房买卖领域能否适用《消法》进行说理；二是直接明确认定商品房买卖合同纠纷不适用《消法》。李婧房屋买卖合同纠纷案，虽然该案涉及车位而非涉及商品房，但同为不动产，对本文探讨的主题有一定的参考意义。一审法院直接认定“车位并非普通的生活用消费性商品，其相关法律争议不应适用《消法》调整，认为《商品房买卖司法解释》为商品房买卖合同领域的特别规定，优先于《消法》适用”；二审法院则以当事人不能证明对方存在欺诈故意为由维持一审判决，驳回上诉，并未对商品房买卖领域能否适用《消法》进行说理。李善祥与济南市历下区人民政府千佛山街道办事处等房屋买卖合同纠纷案， 审理法院以“房屋不属于产品质量法的调整范围，系属不动产，不适用《消法》，且李善祥未能提供证据证明千佛山办事处存在欺诈行为，李善祥在签订合同时没有尽到相应的审慎义务，其存在过错”为由对李善祥主张的购房款三倍赔偿不予支持。张景尧与山西合纵公司等房屋买卖合同纠纷案，一二审法院均认为：“在商品房买卖合同履行过程中发生的纠纷应适用《商品房买卖司法解释》，张景尧要求适用《消法》无事实和法律依据。”张华强、蒲燕与重庆继善房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷案，一二审法院在认定被告存在“隐瞒事实真相”的情况下，认为：“商品房作为特殊商品，有专门的法律规范调整，根据特别法优于普通法的法律适用原则和利益平衡原则，本案依法不适用《消法》。”同时认为：“虽然本案不适用《消法》的规定，但被告在合同中约定是框架结构房屋，却交付的是砖混结构房屋，故应按照合同法的规定承担违约责任。”王文霞与郑州市金马凯旋家居投资开发有限公司房屋买卖合同纠纷案件，法院认为：“对于商品房买卖合同纠纷，《商品房买卖司法解释》进行了具体明确的规定，是人民法院审理此类案件的依据，故原告主张适用《消法》的相关规定，不予支持。”邵和票、黄思思与杭州北辰置业有限公司房屋买卖合同纠纷案件，一审法院认为，“《消法》的惩罚性赔偿范围主要在于工业产品相关的消费者利益，而房屋应以《商品房买卖司法解释》为主进行认定，而本案不属于该司法解释第8条、第9条规定的情形。”二审法院则以“邵和票、黄思思主张北辰公司存在欺诈行为的理由不能成立”为由维持原判，并未对商品房买卖领域能否适用《消法》进行说理。周述学、尹会先与重庆璧信置业有限公司等房屋买卖合同纠纷案，审理法院认为：“周述学、尹会先主张璧信公司和中建公司构成欺诈的理由不能成立，且结合实务普遍观点，商品房交易不适用《消法》。”丁晴、南通沃廷商业发展有限公司与南通上房房屋销售代理有限公司、茅兵房屋买卖合同纠纷案，一审法院认为：“商品房有别于日常生活普通消费品，《商品房买卖司法解释》第9条对于商品房买卖过程中因欺诈行为承担惩罚性赔偿的情形作出了明确规定，我国《消法》的规定不直接适用于商品房买卖合同。而本案丁晴所主张的欺诈情形并不属于上述司法解释第9条规定的情形之一，故不适用惩罚性赔偿。”二审法院虽维持原判结果，但是其并没有对商品房买卖能否适用《消法》做出说理，而是以当事人的行为不构成欺诈为由，未支持依《消法》提出的惩罚性赔偿请求。
通过上述案例可知，《商品房买卖司法解释》施行后，人民法院均不适用《消法》处理商品房买卖合同纠纷，但是理由各异，主要有以下三点：一是认定商品房经营者行为不构成欺诈，故不适用惩罚性赔偿。至于商品房买卖能否适用《消法》则避而不谈。但是，由于《消法》并没有规定“欺诈”的涵义，实务中，各地法院对于欺诈行为的认定标准是不同的。[10]通过上述案例可知，对于“欺诈”行为的不予认定也成为法院避而不谈商品房买卖领域能否适用《消法》的路径；二是认为商品房买卖不适用《消法》，《商品房买卖司法解释》是该领域相关纠纷的适用依据。[11]但是司法解释规定的惩罚性赔偿责任的适用范围非常有限，对于商品房买卖领域其他的欺诈行为不予以同等的惩罚性赔偿将难以体现公平公正的原则。有的法院还认为《商品房买卖司法解释》系商品房买卖领域的特别规定，优先于《消法》适用，两者是特别法与一般法的关系，基于该观点，商品房买卖领域的欺诈行为优先适用《商品房买卖司法解释》，该司法解释没有规定的，应当适用《消法》，这就与其他法院认为的“商品房买卖合同不适用《消法》”的观点相矛盾。再者，《商品房买卖司法解释》系由最高人民法院做出的解释，而《消法》系由全国人大常委会制定的法律，其效力位阶高于司法解释；三是基于利益衡平原则，即使构成欺诈，若不属于《商品房买卖司法解释》所规定的情形，则适用《合同法》规定的违约责任，而不适用《消法》。利益衡平原则的适用主要还是基于商品房价值巨大，惩罚性赔偿将造成当事人双方利益失衡。
《民法典》第584条对《合同法》第113条第1款进行了文字修改，还删除了第2款。如此，《民法典》只规定了三类惩罚性赔偿，分别是第1185条规定的知识产权侵权、第1207条规定的产品侵权以及第1232条规定的生态环境侵权领域。[12]随着《民法典》的施行，《合同法》的废止，以《合同法》第113条第2款为制定依据的《商品房买卖司法解释》也进行了修正，于2020年12月29日公布，并于2021年1月1日施行。修正后的《商品房买卖司法解释》删除了第8条、第9条、第14条与惩罚性赔偿制度有关的条款。如此以来，关于《商品房买卖司法解释》的法律效力以及与《消法》的效力位阶问题的讨论也就此结束。
二、《民法典》时代，商品房买卖领域适用惩罚性赔偿责任的应然问题
如果说《商品房买卖司法解释》在一定程度上成为主张商品房买卖不适用《消法》的理由之一，修正后的司法解释已经删除了与惩罚性赔偿有关的条款，根据《民法典》第179条第2款之规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，那么商品房买卖领域还能否适用惩罚性赔偿，适用的依据为何？这一问题还是应当回归到《消法》第55条惩罚性赔偿条款的理解与适用上来。
（一）商品房买卖领域应当与普通商品领域同样适用惩罚性赔偿责任
根据《消法》第2条之规定，该法调整范围为：消费者不以盈利为目的，为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的活动。[13]这里需要重点分析两个概念，一个是“消费者”，一个是“商品”。从文义解释的角度分析，以“生活消费”为目的和动机而购买、使用商品或接受服务的为消费者。[14]商品房作为人们衣食住行等生活消费中特别重要的一部分，购买商品房者自然是消费者。当然，现实中有购房者的购房目的并非为居住，可能用于投资，这种情况并不能否认整个购房者群体的消费者地位，司法实践中可通过“谁主张，谁举证”的原则，结合购房者的动机、目的、拥有房屋的数量以及对房屋的使用情况来综合确定具体购房者是否为消费者。[15]另外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号第125条、第126条、第127条均使用了“商品房消费者”字眼，实际上肯定了购房者的消费者地位。商品房与普通商品一样具有价值和使用价值，[16]用于居住的商品房无疑属于《消法》所称的“商品”。
综上，以居住为目的的购房者为消费者，商品房亦是生活消费的对象。虽然《消法》制定时所针对的是普通商品市场，[17]法律的前瞻性决定了法律的内涵应当与时俱进，结合现实进行法律解释，否则不利于对消费者合法权益的平等保护，还会人为地在经营者之间制造不必要的歧视性待遇。[18]《消法》第2条“生活消费需要”的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地。[19]《消法》并未对“商品”的范围加以限制，是非常有弹性的，并没有明确排除商品房买卖的适用。同样是欺诈行为，如果只有普通商品的经营者承担惩罚性赔偿责任，而拥有雄厚资金实力的房地产开发商却可以免于承担惩罚性赔偿责任，很可能会造成负激励，不利于房地产市场的健康发展，所以该领域经营者的欺诈行为也应当同等地受到法律的惩罚。所以商品房买卖应当属于《消法》的调整对象，但是现行《消法》第55条惩罚性赔偿条款适用于商品房买卖领域存在现实的困难和逻辑上的矛盾，需要进行修正，方能实现法律效果和社会效果的统一。
（二）《消法》第55条适用于商品房买卖领域存在的问题
《消法》第55条对惩罚性赔偿制度作了进一步完善，共分为两款，第1款规定，经营者的欺诈行为没有造成受害人死亡或者健康严重损害的，应当承担商品价款或者服务费用3倍的惩罚性赔偿；第2款规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷并造成受害人死亡或者健康严重损害的，应当承担受害人所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。第2款规定惩罚并制裁了经营者的恶意欺诈行为，并震慑潜在违法经营者，净化市场环境，有利于维护消费者的合法权益。同命同价同等保护，不同商品和服务的消费者均应当受到法律的保护，均应得到相应的赔偿。该款适用于商品房买卖合同纠纷应当不存在争议。例如，开发商明知房屋有质量问题而向消费者出售，入住后发生墙皮脱落或者坍塌造成消费者或其他受害人死亡或者健康受到损害的，应当依据该规定予以赔偿，如若在此情况下，不选择依据《消法》而依据《民法典》侵权编的相关规定，则难以体现公平正义原则。食品经营者明知食品有毒有害而提供给消费者与开发商明知房屋质量有问题而出售给消费者，同样侵害了消费者或他人的健康或生命，不应当适用不同的赔偿标准，均应当由经营者赔偿损失并向受害人承担两倍以下的惩罚性赔偿。但是，基于商品房买卖领域的特殊性，第55条的适用将存在逻辑上的矛盾和利益失衡。
1、商品房价值殊高
（1）惩罚性赔偿制度具有如下功能：充分赔偿受害者损失的功能；严厉制裁违法经营者的惩罚功能；慷慨奖励维权者的奖励功能；有效预防欺诈行为的教育功能。[20]
考虑到惩罚性赔偿制度的实施效果，惩罚性赔偿数额不能过低，否则难以起到惩罚、遏制经营者欺诈行为的作用；也不能过高，超出经营者的赔偿能力，难以执行，将损害立法和司法的权威性。[21]第1款规定的三倍赔偿在普通商品交易中可正常适用，但是由于商品房价值高，相应的惩罚性赔偿也是巨额的，所以第1款在商品房买卖领域存在现实上的适用困难是显而易见的。畸重的处罚将给商品房经营者造成严重打击甚至是毁灭性的，违反“罚当其责”的原则。
（2）《消法》第55条分为两款，第1款为经营者的欺诈行为尚未造成人身损害时，以商品或服务价款为基数三倍赔偿；第2款为经营者明知商品或者服务存在缺陷而提供，造成人身损害时，以损失为基数两倍以下赔偿。第1款针对的是商品或服务欺诈行为而设置的惩罚性赔偿责任，第2款针对恶意商品或服务致害而设置的惩罚性赔偿责任，此两款不能兼容，不能合并适用，若一行为即符合第1款的构成要件也存在恶意致害情节，应当则一重者适用。[22]从逻辑上来讲，第2款应当比第1款设置的惩罚性赔偿责任更重。但是在商品房买卖领域，上述逻辑将受到挑战。比如：若一套房的成交价为200万元（以目前的房地产市场来讲，200万是比较低的价格），在经营者行为构成欺诈的情形下，根据第1款，赔偿额总计为损失加600万元；另一案件中，同样涉及价值200万元的房产，在符合第2款的条件下，则赔偿额最高为损失加损失的两倍，即损失的三倍。《消法》第49条规定了造成人身损害的赔偿责任，第51条规定了精神损害赔偿责任，根据上述规定，可以计算出经营者恶意致害应当承担的惩罚性赔偿数额。显而易见，大多数情况下，人的健康和生命的损失不及一套房屋的价值。在商品房买卖领域，《消法》第55条第2款设置的惩罚性赔偿数额将低于第1款设置的惩罚性赔偿数额。第55条第1款和第2款应当是欺诈行为造成的后果加重，责任递增的关系，也就是说第1款和第2款的立法本意是因经营者违法行为的严重程度递增而加重惩罚赔偿数额。但是商品房不同于普通商品，其市场价值巨大，在商品房买卖领域，第55条第1款和第2款将出现逻辑混乱。
2、商品房买卖流程特殊。
实务中，普通商品交易中涉及的欺诈行为大部分与质量、价格、冒牌、虚假宣传等有关，一般与商品所有权的转移无关，因为对于动产商品来讲交付即发生所有权的转移，很少出现经营者欺诈消费者付款而不交付商品的情形；而在商品房买卖领域中的欺诈行为在相当多的情况下与商品房的质量是无关的，很多情况下仅涉及到未办理房屋登记，并不影响房屋质量，也不影响房屋居住，甚至未办理房屋登记也是暂时的。《消法》第55条第1款规定只要存在欺诈，就得承担惩罚性赔偿责任，并没有规定欺诈导致合同当事人权利义务关系终止（合同解除、无效、被撤销）方可适用惩罚性赔偿。对于普通商品来讲，合同权利义务关系是否终止对当事人的影响不大，但是在商品房买卖领域却是意义重大。2003年《商品房买卖司法解释》第8条、第9条分别规定只有在出卖人的行为导致合同解除、无效或被撤销时方可适用惩罚性赔偿，但是《消法》第55条第1款并没有如此规定。在商品房买卖领域，如果欺诈行为并不导致合同解除、无效或被撤销，还需承担三倍的惩罚性赔偿，显然对经营者非常不公平。例如：开发商隐瞒抵押事实未办证的情况下，可能会有两种具体情形：一种情形是未告知消费者房屋已经抵押，暂时未办证，但是后期开发商解除了抵押，可以办证，此种情况下，虽然客观上开发商隐瞒了事实真相，构成欺诈，但是若根据《消法》第55条第1款的规定，开发商应当承担三倍惩罚性赔偿，那么消费者不仅办理了房产证，获得了房屋的所有权，享有房屋现实的价值以及将来的升值，消费者没有任何损失的情况下，还获得了三倍的赔偿（三倍的惩罚性赔偿，在二三线城市都可能达到几百万甚至上千万。），这与中彩票无异，对开发商显然是不公平的，更可能是毁灭性的。虽然消费者购房成本比较高，承担较大的风险就应当享受较大的利益，但是消费者购房的目的是居住，而不是投资，消费者的风险只是房屋买卖合同无效、被撤销或解除等，其房款依据现行法律可主张返还，损失是可以被弥补的。当然，商品房经营者的欺诈行为应当同样得到惩罚，但是这种巨额的惩罚“罚责不相当”，将造成严重的利益失衡，很难说体现了公平正义。第二种具体情形是：开发商借款到期无力偿还，抵押权人将抵押的商品房申请强制执行了，而且不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条之规定，商品房消费者不能排除强制执行，在此种情况下，《商品房买卖合同》已经因为商品房被强制执行而履行不能，消费者只能解除合同。上述两种情况下，因为开发商的欺诈行为造成的后果对消费者来说是完全不同的，但是若适用《消法》第55条第1款的话，消费者拿到的惩罚性赔偿是相同的。对消费者来讲，第一种具体情况下，消费者几乎没有损失；而在第二种情况下，买卖合同不能继续履行，只能解除，回归到没有订立合同的状态，消费者订立合同的目的落空。对开发商来讲，可能会形成负激励，既然第一种情形和第二种情形的后果均是三倍的惩罚性赔偿，即使在第二种情形下，开发商需要赔偿房屋的升值损失，开发商也更倾向于造成第二种后果，毕竟在目前的房地产市场形势下标的房屋是可以保值的，一般情况会继续升值。所以，开发商极有可能想尽办法使抵押权人行使抵押权，或者自己解押后直接卖掉，从而导致合同履行不能。当然，以上内容跟房地产市场的供需有很大关系，在房子供不应求，升值空间比较大的情况下，消费者更愿意是第一种情形，其可以拥有房子的现在以及未来，并得到惩罚性赔偿。而开发商则更倾向于导致合同履行不能，退一赔三。
（三）《消法》第55条第1款之修正
基于商品房买卖的特殊性，《消法》第55条第1款规定的惩罚性赔偿数额巨大，在适用上存在现实的困难。另外，第1款构成要件缺乏对欺诈行为造成的后果的规定，对于交易流程复杂的商品房买卖来讲，直接适用会造成利益失衡，并可能产生负激励。再者，在商品房买卖领域，第1款和第2款在适用上存在逻辑上的矛盾，不合常理，也不符合立法意旨。建议完善《消法》第55条第1款之规定，一是明确第1款的适用条件除了构成欺诈外，还应当增加欺诈导致合同法律关系终止（合同解除、无效或可撤销）这一法律后果，关于这一问题，其实实务界和理论界已经达成共识，合同法律关系终止本就是第1款的构成要件之一，“退一赔一”和“退一赔三”[23]一直是理论界和实务界对旧《消法》第49条和现行《消法》第55条第1款惩罚性赔偿责任的简称，“退”字即是合同法律关系终止的法律后果。二是对于惩罚性赔偿数额，以三倍为原则，在原来最低赔偿额基础上增加设置最高赔偿额。设置惩罚性赔偿数额区间的目的是给予法官一定的自由裁量权，根据经营者欺诈造成的损失大小、社会影响、经营者的负担能力等综合确定惩罚性赔偿数额，以体现实质正义。
三、结语
商品房买卖领域能否适用《消法》惩罚性赔偿条款一直是学界争论的焦点，即使在《商品房买卖司法解释》生效后，这一争论亦未停息，反而更加复杂。但是该司法解释的生效使得司法实务界对上述论题达成一致，即倾向于商品房买卖领域不适用《消法》。随着《民法典》的施行，《合同法》的废止，《商品房买卖司法解释》惩罚性赔偿相关条款因彻底失去了效力依据而被删除，商品房买卖领域惩罚性赔偿责任的适用还是应当回归到《消法》当中。为居住使用而购房者为消费者，商品房亦可为消费的对象，商品房买卖领域消费者的合法权益也应当如普通商品的消费者一样平等地受到法律的保护，而且对该领域经营者的欺诈行为也应当同等地受到法律的制裁和惩罚，所以商品房买卖应当成为《消法》的调整对象，同样适用惩罚性赔偿责任。基于商品房买卖的特殊性，现行《消法》第55条第1款不宜直接作为商品房买卖领域惩罚性赔偿责任的适用依据，否则会造成利益失衡和逻辑上的混乱，但这不能成为拒绝适用《消法》的理由，因为并不是商品房买卖领域的特殊性导致该领域内的惩罚性赔偿责任不适用《消法》，而是《消法》相关规定的不完善导致商品房买卖领域内的惩罚性赔偿责任无法融入本该适用的《消法》。所以为彰显《消法》的普遍适用性，应当予以修正，首先，明确第1款适用的构成要件除“欺诈行为”还包括“合同法律关系终止”这一后果，这也是对“退一赔三”“退”字涵义的诠释。其次，将第55条第1款规定的“三倍赔偿”作为原则，在原有最低赔偿额的基础上增加设置最高赔偿额，使之更具弹性和合理性，既能对商品房买卖领域的欺诈行为予以惩罚，又不至于因高额处罚造成利益失衡，还可以兼顾第1款与第2款在逻辑上的适用融洽。另外设置惩罚性赔偿区间，也是基于商品房交易程序的复杂性，交易过程中可能产生的欺诈行为多种多样，危害程度亦有轻有重，[24]给予法官一定的自由裁量权，具体情形具体适用，是为彰显实质正义的需要。[25]
注释及参考文献
注释：
[1]《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”2013年修正的《消费者权益保护法》将惩罚性赔偿条款修正后列为第55条，具体见下文。
[2] 见广东省广州市中级人民法院（1999）穗中法房终字第1684号民事判决书。另外，有学者曾在北大法宝检索到如下案例：河南省鹤壁市山城区人民法院（2001）山民初字第2038号民事判决书、河南省鹤壁市中级人民法院（2002）鹤民终字第137号民事判决书、河南省鹤壁市中级人民法院（2002）鹤民再字第34号民事判决书。（详见钱玉文：《论商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律适用》，《现代法学》,2017年第39卷第5期。）由于检索方法或数据库等原因，本文并未检索到上述案例。
[3] 第8条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
[4] 第9条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
[5] 第14条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
[6]《商品房买卖司法解释》规定：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。”
[7] 《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
[8] 参见一审：北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初24275号；二审：北京市第一中级人民法院（2020）京01民终6095号。
[9] 参见山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2972号。
[10] 参见一审：山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初2136号；二审：山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终117号。
[11] 参见一审：四川省渠县人民法院（2015）达渠民初字第1245号；二审：四川省达州市中级人民法院(2016)川17民终1139号。
[12] 参见河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初1379号。
[13] 参见一审法院：杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初4066号；二审法院：浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4899号。
[14] 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终2466号。
[15] 参见一审：江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初2930号；二审：江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民终3728号。
[16] 《民法典》第584条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
[17] 即删除了“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
[18] 第1185条规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
[19] 第1207条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
[20] 第1232条规定：侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
[21] 《消费者权益保护法》第2条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”
[22] 第125条规定：【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
问题是，对于其中 “所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
对于其中 “已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
[23] 第126条规定：【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
[24] 第127条规定：【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。
[25] 《消费者权益保护法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
[26] 《消费者权益保护法》第51条规定“经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。”
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