共益债务的认定与清偿

某房地产企业因资金链断裂进入破产清算程序，留下一栋烂尾楼尚未完工，后续施工费用约1000万元。经测算，完工后售房收入约为5000万元，已确认的债权中，普通债权约8000万元，优先债权约2000万元，以部分房屋为担保。虽然《企业破产法》规定的共益债务的范围较窄，但实践中普遍对其做宽泛解释，后续施工费用作为共益债务的性质毋庸置疑。但如何清偿却在管理人和债权人之间产生了争议，形成了两种方案。
第一种方案认为，根据《企业破产法》第109条和《破产法司法解释二》第3条的规定，担保债权应优先实现，然后再清偿共益债务，最后再清偿普通债权。按此方案，担保债权全部能够实现，而普通债权只能在2000万元的范围内清偿。第二种方案认为，如果没有后续施工，担保债权也无法实现，按照“谁受益、谁负担”的原则，担保债权人也应按比例分摊共益债务，而不能由普通债权人承担。按此方案，担保债权人和普通债权人各负担200万和800万的共益债务，最终担保债权人受偿1800万元，普通债权人受偿2200万元。
相较而言，第二种方案因为考虑的更加全面、维护了更多债权人的利益，更好的实现了实质公平。虽然在现行破产法中没有直接的法律依据，但学理上对现行立法的批判由来已久。在诸多学术论著中，都表达了对现行破产法过分倾向于维护担保债权人利益的质疑。
就现实情况来看，设定担保是现代经济生活中的普遍情形，很有可能债务人进入破产程序时所有财产都设定了担保。由于没有无担保财产或者财产价值较小，甚至可能无法支付破产费用。《企业破产法》第43条第4款规定，“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”但如果就此终结，担保财产则无法处置，担保债权人的利益无法实现，而不终结程序，费用又无从支付，从而形成了死循环。可见如果死守破产法的规定，只会导致僵局，而想要突破破产法的规定搞点创新，一方面于法无据心里难免战战兢兢，另一方面也少不了管理人与担保债权人之间的反复博弈，大大浪费时间和精力。从这个角度来说，尽快启动破产法的修改、回应现实中遇到的各种问题、为破产工作提供切实的指引是立法者迫切需要考虑的问题。
其实在本案中，之所以会产生争议也是由于对共益债务的宽泛理解所导致的。《企业破产法》第42条对共益债务的范围进行了穷举，后续施工费用其实并不能被定性为共益债务，但如果这笔费用得不到保障，怎么又可能有人愿意来继续施工？如果是重整程序，管理人或者债务人尚且可以对借款设定担保，但清算程序中连这种替代的方案都不存在。所以将后续施工费用视为共益债务可以看作是种无奈的创新，但这种创新在本质上却是符合“共益”要求的——毕竟所有的债权人在此行为中都是共同受益的。
所以未来的破产法在认定共益债务时最好能够采取更加开放的态度，在进行列举的同时，设置兜底条款，规定在进入破产程序后为所有债权人共同利益所产生的债务为共益债务，并在《企业破产法》第43条规定的随时清偿、顺序清偿、比例清偿这三个原则的基础上，进一步明确，因特定债务人财产发生的，由该特定债务人财产随时清偿；非因特定债务人财产发生的，由担保财产和无担保财产按所占债权比例随时清偿。管理人有权决定清偿数额和范围，利害关系人对管理人的决定不服的，可以请求法院裁定。当然与之相关的条款也应予以修改，如《企业破产法》第109条关于担保债权人优先受偿的权利应当劣后于破产费用和共益债务，《破产法司法解释二》第3条也是如此。