二审法院改判开设赌场罪为赌博罪裁判观点汇总

一、开设赌场罪与赌博罪的重合行为及辨析难点
开设赌场罪是《刑法修正案（六）》从刑法第303条赌博罪中分离出来的新罪名，并增加了有期徒刑三至十年的刑罚档次，其原因是开设赌场行为的社会危害性日益严重。
原赌博罪包括聚众赌博、开设赌博、以赌博为业三种犯罪行为，而《刑法修正案（六）》中规定的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行为。
因为在开设赌场行中含有多人聚众赌博的行为，所以开设赌场行为与赌博罪中的聚众赌博行为就有可能重合。同时，开设赌场与聚众赌博都涉及到组织、招揽、多人参赌、行为人获利的情节，因此以上重合行为就成为实践中辨析此罪与彼罪的难点。
二、开设赌场罪与赌博罪的主要区别
（一）从参与人员上看。开设赌场中的参与人员一般不具有稳定性；聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，即经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博。
（二）从公开程度上看。开设赌场人员即希望更多人员参与赌博，又担心公安机关的打击查处，所以开设的赌场具有相对的公开性，期待扩散到更多赌客知晓范围；而聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为，所以一般不会对社会上公开。
（三）从行为方式来看。开设赌场的行为包括“开设” 和“经营”行为，即开设赌场有前期准备行为，并且在一段时间内具有相对稳定性；而聚众赌博往往属于临时性的赌博行为，一般不会持续很长时间。
（四）从场所特征来看。开设赌场的场所一般具有持久性的特点，只要在营业期间，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无需赌场经营者去组织或通知；聚众赌博的场所，则具有随意性、随机性、临时性的特点，是参赌者为进行赌博活动而临时选择的地点。
（五）从人合性方面来看。聚众赌博行为的重心在于人合性，而开设赌场行为人重心不在于能够组织多少人来参与赌博，而是在于对赌博场所的控制、运营和维护。
（六）从组织规模来看。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性，所以一般聚众赌博中人员关系较为松散，没有严密的组织性，其规模一般也远远小于开设赌场的规模。
三、法院改判开设赌场罪为赌博罪裁判观点汇总
1、裁判观点：采用低买高卖方式，在棋牌娱乐网站中为赌客提供资金结算业务牟利的，应构成赌博罪。
案件编号：（2017）赣05刑终56号
二审法院认为：
上诉人并非涉案网站的建立者或经营管理者，其供述均未涉及网站的经营模式、盈利来源，在难以认定涉案网站与提供正规棋牌娱乐服务的其他网站有何实质性差异的情况下，上诉人采用低买高卖，为赌博人员提供了虚拟游戏币与人民币之间的结算业务行为，以赌博罪论处。
2、裁判观点：赌博持续时间短、地点不固定、人员相对熟悉的，可构成赌博罪。
案件编号：（2013）肇中法刑二终字第183号
二审法院认为：
赌博场所虽然是七名上诉人的出租屋、办公室，并存在提供赌具和分工的行为，但是，赌博持续时间较短且不固定，
赌博的地点不停更换，参赌人员相对固定，这与开设赌场罪中地点的固定性、招引不特定人员性有所不同，因此，全案应当定性为赌博罪。
3、裁判观点：赌博场地封闭，赌博方式和记账方式能够体现赌客间相互熟悉信任的，应构成赌博罪。
案件编号：（2016）浙03刑终226号
二审法院认为：
本案中赌博方式是“温州百变双扣”，赌博输赢、抽头均以筹码记账，其赌窝运行方式的特点决定了赌窝相对封闭，参赌人员相对固定，赌窝开设者与参赌人员相对熟悉，与开设赌场罪场所相对开放、参赌人员不特定不同，原判定性为开设赌场罪有误，予以纠正。
4、裁判观点：赌博网站上的帐号没有设置下级帐号的，仅上传赌资给上线的，不应认定为赌博网站的代理，仅构成赌博罪。
案件编号：（2015）梅中法刑终字第183号
二审法院认为：上诉人接受赌民投注后，进入赌博网站，上传给上线赌资的行为不符合网上开设赌场的特征，且没有证据证明该赌博网站上的账号设置有下级账号，因此原判定性为开设赌场罪有误，予以纠正。
5、裁判观点：行为人为获取非法利益，利用“六合彩”中奖号码接受投注，并以庄家的名义与他人对赌，但并未实际发行或销售彩票，行为人的行为构成赌博罪。
案件编号：（2015）东中法刑一终字第32号
二审法院认为：上诉人在自己的小店内接受他人投注外围六合彩，中奖者凭上诉人手写的三联单兑现奖金，其本质是利用六合彩开奖信息与投注者之间进行对赌，是一种赌博行为，应以赌博罪论处。
6、裁判观点：仅利用赌博网站上的帐号接受他人投注的，不是赌博网站建设、代理人员的，不构成开设赌场罪。
案件编号：（2014）深中法刑二终字第443号
二审法院认为：上诉人和原审被告人，利用获取的赌博网站账号和密码，接受他人在该账号内投注，并非建立赌博网站或为赌博网站担任代理，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，依法应当认定为赌博罪。
7、裁判观点：赌博场地不具有隐蔽性、组织规模小、持续时间短的赌博行为，属于聚众赌博行为，为其提供场地人员仅构成赌博罪。
案件编号：(2017)粤01刑终1427号
二审法院认为：
上诉人提供给他人赌博的场所为菜市场旁边一间简陋的铁皮屋，持续时间不足一个月，聚赌人数十余人，就其聚众赌博的空间、持续时间、聚集方式和参赌人数来看，上诉人聚赌行为的组织性、开放性还没有达到开设赌场的规模，其行为应以赌博论处。