前言
独立保函，又称见索即付保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。近年来，随着“一带一路”国家战略的持续深入推进，中国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一，在海外建筑工程中使用独立保函尤为明显。2016年12月1日，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）正式施行。《独立保函规定》统一了国际国内独立保函交易的效力规则，明确了独立保函的独立性和单据性特征，严格界定了欺诈情形及证明标准，并且严格规范了止付程序。
笔者在向某国有大型工程H公司提供法律服务过程中，代理了陕西省第一例涉外独立保函欺诈纠纷，并向法院成功申请了独立保函止付令。
笔者将结合案例分析我国法院开具保函止付令的观点和立场，以及我国施工总承包企业在对外交易中关于独立保函适用的风险与防范措施。
案例回放
2015年9月，本案当事人国有某大型工程H公司作为承包人与哈萨克斯坦企业C公司签订了一份化工一体化项目总承包合同（以下统称：基础合同）。 H公司依约向向某国有银行申请开立了受益人为C公司的《预付款保函》和《履约保函》各一份。
某国有银行在《预付款保函》《履约保函》中承诺：本行出具本预付款保函，作为承包商合理使用预付款的担保。本行根据合同为承包人提供履约担保。本行在此无条件的不可撤销的保证，将在接收到公司提交签署书面索赔通知纸质原件后的七个营业日内，向公司支付索赔通知中所列金额，不需要且不允许银行作任何调查和询问。上述两份保函中并约定适用英国法律并由伦敦国际仲裁院受理。
2017年，因哈萨克斯坦C公司一直无法确定其国内下游转化院等原因，我国H公司作出的工艺包成果迟迟无法提交。直至2017年9月哈萨克斯坦企业C公司在《最终版工艺包成果确认交接会议纪要》上确认了工艺包的接收，并于2018年2月12日向工艺包文件提交其国家专家委员会审批，该项目已在其政府网站上公布。
2018年4月27日，哈萨克斯坦C公司突然以“由于承包商未根据合同约定的完工日期完成阶段工作”与“承包商未根据合同条款向本公司提供阶段产品”为由提交两份《索赔通知》，要求某国有银行就预付款保函与履约保函见索即付，索赔金额达3000余万元。
我国H公司接到银行通知后，认为基础交易债务已得到完全履行，哈萨克斯坦C公司滥用索赔权构成欺诈为由，作为申请人向法院提交了止付申请和相关证据，2018年5月4日，法院就欺诈索赔申请下发了止付令。
案例要点
1. 我国法院是否有权下达止付令
本案保函本身规定适用英国法律并由伦敦国际仲裁院受理，那么我国人民法院是否可以下达止付令，这是我国涉外保函业务中经常遇到的问题。本案法院作出止付令后，哈萨克斯坦C公司未提出管辖权异议。但结合笔者研究国内大量司法案例，在实务中，人民法院一旦止付，国外受益人经常提出管辖权异议。
《独立保函规定》第二十一条明确了独立保函纠纷案件的司法管辖问题。按照司法解释的精神，保函纠纷分为两类：一是受益人和开立人之间因独立保函本身而产生的纠纷，这类纠纷为合同纠纷。保函中常见的法律适用条款即属于对此类纠纷适用法律及管辖法院的约定。司法解释规定，保函纠纷案件由开立人住所地法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外；二是独立保函欺诈纠纷。与前述合同纠纷不同，独立保函欺诈纠纷属于侵权纠纷，适用侵权纠纷的管辖规则。保函中的争议解决条款只能约束合同纠纷的解决，无法约束独立保函欺诈下的侵权纠纷。同时，《独立保函规定》第21条排除了按照保函约定或者基础合同约定的争议解决方式处理保函欺诈纠纷的可能性。因此，虽然保函约定适用英国法律并由伦敦国际仲裁院受理，本案中中国法院仍有权就欺诈索赔申请下发止付令。
2. 我国法院审查基础交易合同的实际履行情况的程度
如前所述，受益人是否有索款请求权会涉及对基础交易合同的实际履行情况的调查和确认。《独立保函规定》第十六条规定：人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。笔者代理我国H公司初向法院申请止付时，立案庭法官陈述：人民法院在审查保函的受益人提出索赔是否构成欺诈时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。有限审查的范围，应当仅限于受益人是否明知基础交易关系的对方当事人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。本案中，哈萨克斯坦C公司提供的《索赔通知》是推定基础交易的我国H公司存在违约事实的有效证明。如我国H公司能够充分、清楚的举证证明已经全面履行了基础交易的债务，明确无误的认定哈萨克斯坦C公司存在欺诈性索赔的，人民法院才能作出止付裁定。
另外，国际工程承包中最容易出现纠纷的地方就是出现“工程延期事件”，即因任何一方违约或者第三方事件，导致工程竣工日期不得不主动或者被动延期。笔者认为通常情况下，工程承包相关的独立保函纠纷承包方作为申请人申请保函止付要获得法院支持的关键，是要有充分证据证明已经基于法律或合同的规定合法延长工期（即非自身违约导致工期延误），进而证明受益人索赔保函的事实和理由不存在或者属于虚假陈述。
实务操作
涉外保函欺诈案件在实践中往往案情较为多样、各方利益错综复杂。结合本案及施工总承包企业对外交易实践，为防范涉外独立保函欺诈止付的相关法律风险，结合本案分析，中国公司对外涉及保函业务时，应注重以下几点：
1. 须在保函条款中争取有利于己方的法律与管辖
不同国家法律对保函独立性和见索即付功能的看重程度有所不同，英美法系对于法院禁令持谨慎态度，非禁令是一项普遍适用的普通法原则，禁令是针对被申请人可能做出的违反对申请人的法定义务的行为，并且申请人能提交的表面证据证明其存在被侵害的可能性才会作出。因此，英国法院对于禁令的颁布设置了相当严格的标准，保函几乎不受基础合同纠纷的影响。因此，如果中国公司作为保函申请人提交保函，应争取避免保函约定适用英国或高度遵循英国法的法律。此外，如果中国公司作为申请方具有一定谈判地位，应争取保函为直开的，并明确由中国法院管辖。
2. 须慎重对待保函条款
《独立保函规定》第十三条规定，保函止付的申请主体可以为保函申请人、开立人和指示人。但在实践中，由于保函的独立性，开立人和指示人基于举证责任等各种原因，一般不愿意直接主张拒赔。主张保函欺诈的当事人往往是保函申请人。根据独立保函的独立性、相对无条件性特征，笔者通过研究国内外案例得出，保函责任能否解除，不受基础合同的履行情况的影响，而是看保函中是否明确了保函责任解除的情形。
本案例中，经我国H公司申请，某国有银行开具的保函仅要求“提交签署书面索赔通知纸质原件”即可支付索赔款项，索赔的门槛较低，法律风险较大。所以，在中国公司作为申请人对外提交保函时，如希望保函责任因为受益人（或业主）出现某种行为或者某种事件的发生而解除，不能仅依赖基础合同的规定，而应将相应的机制在保函中进行规定。而且，在规定保函条款时，应注意指明相应的单据，例如：预付款保函因为发货而减额，可以在保函中指明保函金额根据卖方提交的“提单”和“发票”而减额；如基础合同规定了当不可抗力持续时间超过一定期限后，任何一方可以解除合同，保函中规定保函可以凭承包商发出的不可抗力发生的“通知”和其后日期的合同解除的“通知”而解除等。
如果中国公司为独立保函的受益人，可以在保函中约定“禁止抵消”、“合同的变更、履行情况、拖延等不影响担保责任”等条款。这样，即使法官对保函的性质存在不同的理解，这些条款也可以在一定程度上阻挡保函申请人、开立人的抗辩。
3. 须注重基础合同的风险防范与索赔管理
本案的根源是哈萨克斯坦C公司的原因导致我国H公司不能按期交付工作成果，引发的保函索赔纠纷。结合本案，中国公司日后作为工程承包商时，为防范业主妨碍项目执行的风险，应注意在合同中明确买业主配合工作的具体期限与方式，如审批图纸的期限、审批逾期的后果、提供材料的质量要求、指定供货或指定分包的责任后果等。在其不合作导致拖延时，中国公司要保存好证据并通知对方，依据合同与法律规定索赔交货期或工期。相比于发生严重后果抢夺司法管辖权，事先的合同条件严密明确、风险分担机制合理、履行过程中的维权与索赔及时到位的意义更为重大。
4. 须全面分析案情并选取最佳诉讼策略
争议发生后，国内企业应首先对所涉法律关系进行准确定性，选择处理案件的最佳诉讼策略，在应诉存在较大败诉风险时，应当主动与案件当事人谋求庭外和解的方案，以期将损失降低到最小。本案中，为了更快捷规避法律风险，笔者在向法院申请止付令的同时期，我国H公司亦多方位与哈萨克斯坦C公司沟通。同时，我国企业应在处理此类案件的全过程中注意收集完善对己有利的各类证据，以便于法院就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查时，初步快速判断是否构成欺诈，作出中止止付的裁定。
尾声
独立保函制度的正常运转离不开“保函欺诈”原则的保驾护航。“欺诈使一切归于无效”,当受益人违背诚实信用原则欺诈性索款时可使保函的独立性归于无效,构成保函独立性的例外。但是在我国“一带一路”建设和“走出去”的政策下，出于维护国际金融秩序的前提，我国法院一般对“保函欺诈”的证据认定标准很高，因而当事人很难轻易获得止付令。因此，我国企业在之后的对外合作中一定要加强基础交易风险管理，同时严格审查保函条款，防范技术性和操作性风险。
独立保函，又称见索即付保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。近年来，随着“一带一路”国家战略的持续深入推进，中国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一，在海外建筑工程中使用独立保函尤为明显。2016年12月1日，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）正式施行。《独立保函规定》统一了国际国内独立保函交易的效力规则，明确了独立保函的独立性和单据性特征，严格界定了欺诈情形及证明标准，并且严格规范了止付程序。
笔者在向某国有大型工程H公司提供法律服务过程中，代理了陕西省第一例涉外独立保函欺诈纠纷，并向法院成功申请了独立保函止付令。
笔者将结合案例分析我国法院开具保函止付令的观点和立场，以及我国施工总承包企业在对外交易中关于独立保函适用的风险与防范措施。
案例回放
2015年9月，本案当事人国有某大型工程H公司作为承包人与哈萨克斯坦企业C公司签订了一份化工一体化项目总承包合同（以下统称：基础合同）。 H公司依约向向某国有银行申请开立了受益人为C公司的《预付款保函》和《履约保函》各一份。
某国有银行在《预付款保函》《履约保函》中承诺：本行出具本预付款保函，作为承包商合理使用预付款的担保。本行根据合同为承包人提供履约担保。本行在此无条件的不可撤销的保证，将在接收到公司提交签署书面索赔通知纸质原件后的七个营业日内，向公司支付索赔通知中所列金额，不需要且不允许银行作任何调查和询问。上述两份保函中并约定适用英国法律并由伦敦国际仲裁院受理。
2017年，因哈萨克斯坦C公司一直无法确定其国内下游转化院等原因，我国H公司作出的工艺包成果迟迟无法提交。直至2017年9月哈萨克斯坦企业C公司在《最终版工艺包成果确认交接会议纪要》上确认了工艺包的接收，并于2018年2月12日向工艺包文件提交其国家专家委员会审批，该项目已在其政府网站上公布。
2018年4月27日，哈萨克斯坦C公司突然以“由于承包商未根据合同约定的完工日期完成阶段工作”与“承包商未根据合同条款向本公司提供阶段产品”为由提交两份《索赔通知》，要求某国有银行就预付款保函与履约保函见索即付，索赔金额达3000余万元。
我国H公司接到银行通知后，认为基础交易债务已得到完全履行，哈萨克斯坦C公司滥用索赔权构成欺诈为由，作为申请人向法院提交了止付申请和相关证据，2018年5月4日，法院就欺诈索赔申请下发了止付令。
案例要点
1. 我国法院是否有权下达止付令
本案保函本身规定适用英国法律并由伦敦国际仲裁院受理，那么我国人民法院是否可以下达止付令，这是我国涉外保函业务中经常遇到的问题。本案法院作出止付令后，哈萨克斯坦C公司未提出管辖权异议。但结合笔者研究国内大量司法案例，在实务中，人民法院一旦止付，国外受益人经常提出管辖权异议。
《独立保函规定》第二十一条明确了独立保函纠纷案件的司法管辖问题。按照司法解释的精神，保函纠纷分为两类：一是受益人和开立人之间因独立保函本身而产生的纠纷，这类纠纷为合同纠纷。保函中常见的法律适用条款即属于对此类纠纷适用法律及管辖法院的约定。司法解释规定，保函纠纷案件由开立人住所地法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外；二是独立保函欺诈纠纷。与前述合同纠纷不同，独立保函欺诈纠纷属于侵权纠纷，适用侵权纠纷的管辖规则。保函中的争议解决条款只能约束合同纠纷的解决，无法约束独立保函欺诈下的侵权纠纷。同时，《独立保函规定》第21条排除了按照保函约定或者基础合同约定的争议解决方式处理保函欺诈纠纷的可能性。因此，虽然保函约定适用英国法律并由伦敦国际仲裁院受理，本案中中国法院仍有权就欺诈索赔申请下发止付令。
2. 我国法院审查基础交易合同的实际履行情况的程度
如前所述，受益人是否有索款请求权会涉及对基础交易合同的实际履行情况的调查和确认。《独立保函规定》第十六条规定：人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。笔者代理我国H公司初向法院申请止付时，立案庭法官陈述：人民法院在审查保函的受益人提出索赔是否构成欺诈时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。有限审查的范围，应当仅限于受益人是否明知基础交易关系的对方当事人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。本案中，哈萨克斯坦C公司提供的《索赔通知》是推定基础交易的我国H公司存在违约事实的有效证明。如我国H公司能够充分、清楚的举证证明已经全面履行了基础交易的债务，明确无误的认定哈萨克斯坦C公司存在欺诈性索赔的，人民法院才能作出止付裁定。
另外，国际工程承包中最容易出现纠纷的地方就是出现“工程延期事件”，即因任何一方违约或者第三方事件，导致工程竣工日期不得不主动或者被动延期。笔者认为通常情况下，工程承包相关的独立保函纠纷承包方作为申请人申请保函止付要获得法院支持的关键，是要有充分证据证明已经基于法律或合同的规定合法延长工期（即非自身违约导致工期延误），进而证明受益人索赔保函的事实和理由不存在或者属于虚假陈述。
实务操作
涉外保函欺诈案件在实践中往往案情较为多样、各方利益错综复杂。结合本案及施工总承包企业对外交易实践，为防范涉外独立保函欺诈止付的相关法律风险，结合本案分析，中国公司对外涉及保函业务时，应注重以下几点：
1. 须在保函条款中争取有利于己方的法律与管辖
不同国家法律对保函独立性和见索即付功能的看重程度有所不同，英美法系对于法院禁令持谨慎态度，非禁令是一项普遍适用的普通法原则，禁令是针对被申请人可能做出的违反对申请人的法定义务的行为，并且申请人能提交的表面证据证明其存在被侵害的可能性才会作出。因此，英国法院对于禁令的颁布设置了相当严格的标准，保函几乎不受基础合同纠纷的影响。因此，如果中国公司作为保函申请人提交保函，应争取避免保函约定适用英国或高度遵循英国法的法律。此外，如果中国公司作为申请方具有一定谈判地位，应争取保函为直开的，并明确由中国法院管辖。
2. 须慎重对待保函条款
《独立保函规定》第十三条规定，保函止付的申请主体可以为保函申请人、开立人和指示人。但在实践中，由于保函的独立性，开立人和指示人基于举证责任等各种原因，一般不愿意直接主张拒赔。主张保函欺诈的当事人往往是保函申请人。根据独立保函的独立性、相对无条件性特征，笔者通过研究国内外案例得出，保函责任能否解除，不受基础合同的履行情况的影响，而是看保函中是否明确了保函责任解除的情形。
本案例中，经我国H公司申请，某国有银行开具的保函仅要求“提交签署书面索赔通知纸质原件”即可支付索赔款项，索赔的门槛较低，法律风险较大。所以，在中国公司作为申请人对外提交保函时，如希望保函责任因为受益人（或业主）出现某种行为或者某种事件的发生而解除，不能仅依赖基础合同的规定，而应将相应的机制在保函中进行规定。而且，在规定保函条款时，应注意指明相应的单据，例如：预付款保函因为发货而减额，可以在保函中指明保函金额根据卖方提交的“提单”和“发票”而减额；如基础合同规定了当不可抗力持续时间超过一定期限后，任何一方可以解除合同，保函中规定保函可以凭承包商发出的不可抗力发生的“通知”和其后日期的合同解除的“通知”而解除等。
如果中国公司为独立保函的受益人，可以在保函中约定“禁止抵消”、“合同的变更、履行情况、拖延等不影响担保责任”等条款。这样，即使法官对保函的性质存在不同的理解，这些条款也可以在一定程度上阻挡保函申请人、开立人的抗辩。
3. 须注重基础合同的风险防范与索赔管理
本案的根源是哈萨克斯坦C公司的原因导致我国H公司不能按期交付工作成果，引发的保函索赔纠纷。结合本案，中国公司日后作为工程承包商时，为防范业主妨碍项目执行的风险，应注意在合同中明确买业主配合工作的具体期限与方式，如审批图纸的期限、审批逾期的后果、提供材料的质量要求、指定供货或指定分包的责任后果等。在其不合作导致拖延时，中国公司要保存好证据并通知对方，依据合同与法律规定索赔交货期或工期。相比于发生严重后果抢夺司法管辖权，事先的合同条件严密明确、风险分担机制合理、履行过程中的维权与索赔及时到位的意义更为重大。
4. 须全面分析案情并选取最佳诉讼策略
争议发生后，国内企业应首先对所涉法律关系进行准确定性，选择处理案件的最佳诉讼策略，在应诉存在较大败诉风险时，应当主动与案件当事人谋求庭外和解的方案，以期将损失降低到最小。本案中，为了更快捷规避法律风险，笔者在向法院申请止付令的同时期，我国H公司亦多方位与哈萨克斯坦C公司沟通。同时，我国企业应在处理此类案件的全过程中注意收集完善对己有利的各类证据，以便于法院就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查时，初步快速判断是否构成欺诈，作出中止止付的裁定。
尾声
独立保函制度的正常运转离不开“保函欺诈”原则的保驾护航。“欺诈使一切归于无效”,当受益人违背诚实信用原则欺诈性索款时可使保函的独立性归于无效,构成保函独立性的例外。但是在我国“一带一路”建设和“走出去”的政策下，出于维护国际金融秩序的前提，我国法院一般对“保函欺诈”的证据认定标准很高，因而当事人很难轻易获得止付令。因此，我国企业在之后的对外合作中一定要加强基础交易风险管理，同时严格审查保函条款，防范技术性和操作性风险。