那一票的风情：关联回避，还是弃权？

6月17日下午的万科董事会充满了火药味，表决增发股份引入深圳地铁重组预案。华润三席代表均对引入深圳地铁的预案投出反对票，现场一度争执。深圳国资委撑腰的“深圳地铁”想要入主万科可谓一路艰难险阻。尽管华润3位董事表示反对，但7位董事赞成，1位董事回避表决。这意味着深圳地铁将晋升万科第一大股东，而华润这个央企大佬地位急剧下降、沦为老三。
但对于投票结果，双方各执一词：万科宣布，11名董事，1名董事因关联关系回避表决，因此只有10人投票，7票赞成，已经超过了三分之二（7/10），董事会决议表决获得通过；华润则认为，万科11名董事中，只有7票赞成，3票反对，未获三分之二以上多数（7/11）通过。
所以关键就在于张利平这一票是否应该算在分母当中。如果算，华润的说法成立；如果不算，万科的说法成立。
1 算术题的法条依据
算术不是问题，问题是法律依据。
先看公司法：
《公司法》第111条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。
万科的7票赞成票，不论分母是10还是11，都已经超过半数。
然而，万科的公司章程有更高要求的条款：
《万科章程》第137条 董事会行使下列职权:
（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或他证券及上市方案;
（七）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案;
（九）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项;
（十三）制订公司章程的修改方案;
上述第（六）、（七）、（九）、（十三）项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。
万科董事会决议的具体内容其他不说，有一点是肯定的，那就是增加了注册资本。这属于章程第137条第（六）项的内容，必须“由董事会三分之二以上的董事表决同意”。
这与《公司法》第111条矛盾。但学界一般认为，股份公司章程可以规定比“过半数”更高的通过比例。万科此次董事会投票的议事规则应该是“由董事会三分之二以上的董事表决同意”。
又然而，万科公司章程有一个表决权回避的特别规定，照抄了公司法：
《万科章程》第152条（《公司法》第124条） 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
万科章程第152条不能机械适用“过半数通过”规则，而应该与章程第137条联动适用。在增资事项上，这两者是一般法与特别法的关系。章程第152中的“过半数”须经过第137条所列特殊事项特殊表决规则的修正。即若存在关联董事回避表决的情形，董事会决议需要“无关联董事三分之二以上同意”才算通过。
若独立董事张利平是关联董事，那么回避表决，7/10，过了三分之二；若张利平不是关联董事，7/11，没过三分之二。
因此张利平这一票是否算进分母，关键就看张利平是否属于有关联关系的董事了。
附带说一句，媒体在周日公布华润委托的方达律师事务所出具法律意见书中，质疑万科的焦点并不在“因关联关系回避表决”（即张利平）这票是否计入分母，而是该决议是适用2/3表决通过还是半数通过。
拜托，方达律师们敬业一点好吗？万科从来没说要适用半数通过规则好吗？自己树个假靶子，练习“打哪指哪儿”啊？
2 摇摆的张利平与模糊的回避
张利平，这名字取的好。利平利平，利益摆平。
张利平的态度在此次投票议案中至关重要，如果其参与投票，那么王石郁亮想要让重组方案通过，必须获得8票赞成，否则不能达到三分之二。而媒体说张利平是华润推荐的董事，想让他投赞成票非常难；而张利平和王石也是20多年的朋友，王石的友情牌也让张利平左右为难。
张利平的身份给了一个借口。张利平2010年8月份获选为万科独立董事时，担任国际投行瑞信的中国区首席执行官，2015年7月份出任美国黑石集团大中华区主席。而2015年6月份，万科与黑石合作成立了万科物流地产公司。
媒体转述了张利平的申明：“由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，因此回避议案投票表决，投“弃权票。”也就是说黑石在未来也打算在房地产项目上与万科深度合作，与深圳地铁卖地产给万科，可能存在竞争关系，这是一种利益冲突。
这是一个非常好的理由，让张利平投下他的弃权票以示中立。但他没有投下弃权票，而是说自己因为有关联关系和利益冲突，因此回避投票。
请注意媒体转述中的最后这一句，说张利平“回避”，又说投了“弃权票”。这俩词根本就不是一回事儿，不能并存。
“回避”是不投票，不计票数，总票数（分母）要减少。“弃权”是投了票，只不过性质是弃权，总票数（分母）不减少。如果是回避投票，那么万科董事会的投票率是7/10，已经超过章程规定的三分之二要求；如果是弃权票，那么万科董事会的投票率是7/11，未超过章程规定的三分之二要求。
那么，张利平这一票到底是因为关联关系而为的“回避”，还是应该算作“弃权”？
仔细看万科委托君合律师事务所出具的《北京市君合(深圳)律师事务所关于万科企业股份有限公司第十七届董事会第十一次会议的法律意见书》中对申明的表述：
就公司董事会第十七届董事会第十一次会议所审议的有关公司向深圳市地铁集团有限公司发行股份购买资产的12项议案，由于本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项决议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。
从申明的原文看，媒体的转述是不准确的。张利平自己的意思很清楚：这是“关联回避”，而非“弃权”。
但，董事说自己有关联关系，就一定存在关联关系吗？
3 关联关系之界定
先看法条：
《公司法》第216条本法下列用语的含义：
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
这个条款结合了内涵概括和外延列举两种立法技术，即以“直接或间接控制”、“导致公司利益转移”等词汇来严格界定关联关系之内涵，又列举了“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”等关联人范围。
张利平作为独立董事，显然在列举的关联人范围之内。但在其界定还需要结合关联交易进行判断。
《公司法》没有对关联交易下定义。但上海证券交易所的《股票上市规则》（2013年修订）第10.1.1条规定：
上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。
美国公司法学者克拉克教授认为，一项关联交易的构成，至少要具备三个条件：
第一，在相关公司与相对人之间存在交易。双方在法律上均有独立的人格、形式上平等的法律地位；
第二，某一个人（或其群体）对相关公司采取的行动具有决策影响力。关联交易表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际上却只由一方或第三方（关联人）所决定；
第三，对这个有影响力的个人（或其群体）而言，如果交易或交易的附带结果对相对人而非对公司更有利，那么，这些内部人就会从相对人的收益中获取更大的直接或间接的私人利益。大多数合同的当事人之间的意思表示及利益总是相反的，但关联交易双方的利益指向是同向的。

分析一下本案。
1）张利平任美国黑石集团大中华区主席，且万科与黑石合作成立了万科物流地产公司。黑石集团大中华区确实属于张利平直接控制的企业。如果万科与黑石有商业项目合作交易，张利平作为董事，确实与黑石集团构成了关联关系，张利平是其中的关联人。
但请问：在本次董事会投票中，有关于黑石集团与万科合作的议案吗？没有。
如果真要考察相关公司与相对人之间的交易，那也只能是万科与深圳地铁的交易，而非万科与黑石的交易。
2）深圳地铁如果现在就是万科的大股东或者实际控制了董事会，强行要求万科与深圳地铁进行交易，这确实也构成了典型的关联交易。
但请问，张利平是代表深圳地铁利益“直接或间接控制”万科了吗？张利平“直接或间接控制”深圳地铁了吗？显然都没有。张利平及其背后的黑石，是深圳地铁的竞争对手。什么时候竞争关系可以被界定为关联关系了？
如果说到这里还不清楚关联关系与竞争关系的区别，我提一个关联关系的别名，这个区别就很清楚了。关联交易又称“自我交易”。请注意，在此次董事会的12项议题中，有哪一项是与张利平有关的“自我交易”呢？
3）张利平、背后的黑石与深圳地铁显然在利益指向上是非同向的，促成或搅黄万科与深圳地铁也不会让张利平获取更大的直接或间接的私人利益。
并非所有的利益冲突都是关联关系利益冲突。
关联董事不是一个静态的固定概念，而是一个嵌入到具体关联交易中的相对概念。
换言之，要界定张利平是否为关联董事，关键是要搞清楚他是否是某次关联交易中的关联人。不能撇开某次具体的关联交易谈关联人、关联关系的界定。
一般意义上的关联交易、关联关系在立法上要全面准确地界定确实还有难度，但我可以非常肯定的说：本次事件中张利平提出来的“回避”，根本就不是因为“关联关系”引起的回避；因为张利平与此次投票涉及的交易，根本就不可能发生“关联交易”。
你是黑石的大佬，与万科、深圳地铁联姻何干？
可我还是没有回答：若不构成关联关系，那么能不能算投了弃权票呢？